Sentencia Civil Nº 69/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 42/2016 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00069/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

MTG

N.I.G. 10148 41 1 2015 0012969

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000042 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000392 /2015

Recurrente: Antonio

Procurador: MARIA ANGELES MUNARRIZ MODREGO

Abogado: ISABEL MASSANA DIAZ

Recurrido: Sacramento

Procurador: CRISTINA BRAVO DIAZ

Abogado: SANTIAGO HURTADO SIMON

S E N T E N C I A NÚM.- 69/2016

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 42/2016 =

Autos núm.- 392/2015 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a quince de Febrero de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm.- 392/2015, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandanteDON Antonio , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Munárriz Modrego,y defendido por la Letrada Sra.Massana Díaz, y como parte apelada, la demandada,DOÑA Sacramento , representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Bravo Díaz, y defendida por el Letrado Sr.Hurtado Simón.

Siendo parte elMINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia, en los Autos núm.- 392/2015, con fecha 9 de Noviembre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 1º.- Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Mª Ángeles Munárriz Modrego, actuando en nombre y representación de D. Antonio , frente a Dña. Sacramento , decreto la disolución por divorcio del matrimonio de los mencionados, y ello, con todos los efectos legales inherentes y con el establecimiento de las siguientes medidas definitivas:

1) Se atribuye a la madre Dña. Sacramento , la guarda y custodia del hijo menor de edad común, Leandro , sin perjuicio del derecho del otro progenitor a relacionarse con su hijo mediante el régimen de visitas que se propone en el escrito de demanda y del derecho-deber de intervenir en su educación y formación.

La patria potestad del menor se ejercerá por los dos progenitores de manera conjunta, comprometiéndose ambos a consultarse mutuamente todas aquellas decisiones importantes que afecten a la vida y educación de su hijo, así como a comunicarse las incidencias que afecten a éste, de carácter eventual o extraordinario, principalmente en el supuesto de enfermedad.

2) Se atribuye el uso del domicilio y ajuar conyugal a Dña. Sacramento para que viva en él con su hijo.

3) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias: El padre podrá tener al hijo menor común tantas veces como estime oportuno sin perturbar los horarios escolares ni de descanso del mismo. El padre avisará al menor con 24 horas de antelación siempre que desee visitarlo o tener a éste en su compañía, observándose por ambos progenitores la flexibilidad necesaria para el buen fin de lo pactado y atendiendo al beneficio del hijo, estableciéndose en la medida de lo posible una visita diaria del padre al menor, siempre previo acuerdo entre ellos, habida cuenta la edad del menor a tales efectos.

Sin perjuicio de lo anterior, y como mínimo,se establece el siguiente régimen de visitas, que deberá ser interpretado con criterios de flexibilidad y buena fe, dado que se contempla como un derecho del menor:

A) Días de diario y fines de semana:El menor estará en compañía de su padre tres tardes entre semana, lunes, miércoles y viernes, en el horario que se pacte y sin que interfiera en el horario escolar del mismo. Igualmente, el menor estará en compañía de cada uno de los progenitores, los fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas al domingo a las 20 horas. Si se diera la situación de 'puente' o un festivo unido a un fin de semana, el hijo estará en compañía de aquel progenitor al que correspondiera ese fin de semana.

El menor acudirá al domicilio del padre sin necesidad de ser recogido ni entregado por éste en el domicilio familiar, ello dada la edad actual del mismo, 16 años.

B) Días señalados:En los días señalados por causas particulares tales como cumpleaños de los progenitores, día del padre, día de la madre u otros, el niño permanecerá con el progenitor subjetivamente afectado. En los días señalados para el menor, ambos padres procurarán repartir la estancia con éste, buscando siempre el beneficio del hijo común que no podrá ser alterado bajo ningún concepto.

C) Vacaciones de Navidad:Se dividirán en dos periodos, uno del día 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive y otro del 31 de diciembre al 7 de enero. Los años pares el menor pasará el primer periodo con la madre y el segundo con el padre, y en los años impares al contrario. No obstante, el progenitor que tenga en su compañía al niño el día de Reyes, deberá permitir la estancia con el otro progenitor en el horario señalado para los días de diario.

D) Vacaciones de Semana Santa:Swe dividirán en dos periodos conforme al calendario escolar del hijo. La madre dará cumplida cuenta al padre del calendario escolar a fin de cumplir el régimen establecido, eligiendo periodo en defecto de acuerdo, la madre los años pares y el padre en los impares. Si el periodo de vacaciones se integrara por un número de días impar, la primera mitad se formará con un día más que la segunda.

E) Vacaciones de verano:Se dividirán en dos periodos por mitad conforme al calendario escolar del hijo. Para el supuesto de desavenencia, corresponderá la primera mitad a la madre de los años pares y los años impares al padre.

Este calendario se confeccionará de común acuerdo cada año por ambos padres, sin necesidad de que los periodos de estancia del menor con los mismos deban ser consecutivos, respetando como periodo máximo consecutivo con cada progenitor el de 15 días.

Si no existiera acuerdo, la madre confeccionará el calendario en los años pares y el padre en los impares, remitiéndolo al otro de forma que pueda acreditarse su recepción.

Por último, tras los periodos vacacionales el régimen de visitas de fin de semana y diario se reanudará comenzando por el progenitor que no haya tenido a su finalización en su compañía a su hijo.

En todo caso existirá libertad de comunicación telefónica con el hijo menor, por ambas partes, siempre y cuando no se interfiera en la educación del mismo y en la vida privada del cónyuge.

4) D. Antonio deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor común, Leandro la suma de 150 euros mensuales. La pensión se abonará en 12 mensualidades, por meses anticipados dentro de los cinco días primeros de cada mes en la cuenta que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente los meses de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya.

5) Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios tales como clases particulares, libros, uniformes, viajes de estudios al extranjero, actividades extraescolares y gastos sanitarios no ordinarios que no estén cubiertos por la asistencia sanitaria pública y otros análogos, serán satisfechos al 50% por ambos esposos previa aceptación del concepto y coste de los mismos por ambos progenitores, exceptuando casos de urgencia. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto extraordinario habrá de justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente.

2º.- No se hace especial pronunciamiento en materia de costas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día12 de Febrero de 2016, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. PresidenteDON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de divorcio con las medidas inherentes; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Que tendiendo a la irreversible enfermedad que sufre el demandante, unida a su edad (53 años), a su escasa cualificación profesional y al grado de discapacidad reconocido, impiden al Sr. Antonio su incorporación al mundo laboral.

Que ambos esposos han venido disponiendo de los intereses de un fondo de inversión, de su posterior rescate y del efectivo existente en las cuentas familiares durante su matrimonio, que tienen carácter ganancial de modo que tal cuestión habrá de aclararse en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, y en modo alguno debe ser determinante para constatar la existencia del desequilibrio en contra de lo que hace la Juzgadora de instancia. La Juzgadora de instancia ha denegado el derecho a una pensión compensatoria en base al contenido en las mismas, argumentando que el esposo rescató un fondo de inversión el 7 de marzo de 2014, cuando lo cierto es que desde su rescate hasta el cese de la convivencia conyugal ambos cónyuges han venido realizando reintegros de la cuenta familiar en la que se ingresó el rescate del citado fondo, y a fecha del cese de la convivencia conyugal dicha cuenta constaba apenas con 490,43 euros en efectivo, como consta en la prueba documental.

Que existe error en la valoración de las pruebas al atribuir cuentas familiares a uno u otro esposo, habiendo quedado acreditado que ambos cónyuges eran titulares o autorizados de las cuentas, manifestando la Juzgadora de instancia que todos los gastos de sostenimiento de la familia eran asumidos íntegramente por la esposa, disfrutando el esposo del importe de su pensión sin contribuir al sostenimiento de la familia, cuando la realidad es que ambos cónyuges hacían reintegros de todas las cuentas familiares sin distinción.

Que de los movimientos de las cuentas bancarias se desprende que en la cuenta número NUM000 a la que hace referencia la Sentencia, sí se cargan recibos familiares, mientras que la mayor parte de los recibos relativos a los gastos del domicilio familiar, consistentes en recibos de electricidad y agua, se encontraban domiciliados en la cuenta número NUM001 , distinta de la cuenta en la que se ingresaba la pensión del esposo, lo cual no implica que el mismo no contribuyese al sostenimiento familiar.

Que el Sr. Antonio trabajó desde el año 1997 percibiendo un sueldo de 800 Euros mensuales hasta que le diagnosticaron su enfermedad, esquizofrenia, recibiendo actualmente 611 euros en concepto de pensión por incapacidad permanente absoluta. Desde que contrajo matrimonio, sus ingresos se han destinado íntegramente a la economía familiar.

Que el apelante cuenta con una posición personal y profesional que le inhabilita para su acceso al mercado laboral, de ahí que resulte justificado que se fije una pensión compensatoria, dada la situación de desequilibrio patrimonial. En la declaración del IRPF correspondiente al año 2.013 se consignan por la demandada Doña Sacramento unos rendimientos brutos, por importe de 45.598,70 euros, siendo el rendimiento neto anual, deducidas las retenciones, de 36.022,96 euros, lo que equivale a unos ingresos líquidos mensuales por importe de 3.000 euros, cuantía ésta reconocida en el propio escrito de contestación a la demanda. Por su parte, en la misma declaración anual a efectos del IRPF correspondiente al ejerció de 2.013, se reflejan como únicos ingresos percibidos por parte del demandante, los obtenidos de su pensión de incapacidad permanente absoluta: 8.512,42 euros anuales, esto es, 608,03 euros mensuales. Es indudable la existencia de una diferencia importante que determina que, como consecuencia de la ruptura matrimonial, se ha producido un desequilibrio en perjuicio de éste con el consiguiente empeoramiento respecto de la situación que tenía en el matrimonio, lo que exige el reconocimiento a favor del demandante del derecho a percibir pensión compensatoria con cargo a la demandada.

Que no obstante lo anterior, de la prueba practicada consistente en los apuntes contables bancarios en los que se reflejan los ingresos reales de la demandada, se aprecian ingresos netos mensuales por rendimientos de trabajo a favor de la esposa por cuantías superiores a 5.000 euros netos mensuales frente a los 608 euros mensuales que percibe el esposo. Como además tuvo que abandonar la vivienda familiar, le impide, o dificulta, por razones económicas, la cobertura, en condiciones dignas, de sus necesidades de alojamiento y atención personal, al disponer, a tal fin y como único ingreso el procedente de una pensión por incapacidad que asciende a apenas 600 € al mes, con la que debe hacer frente a gastos de vivienda y manutención, a los gastos de su tratamiento médico no cubiertos por la Seguridad Social y una pensión alimenticia de 150 euros mensuales.

2º) Infracción del Art. 97 del Código Civil , pues se niega el derecho a pensión compensatoria a favor del demandante, no obstante reconocer que se produce un cierto desequilibrio económico en perjuicio del mismo como consecuencia de la ruptura del matrimonio al ser los ingresos de éste muy inferiores a los que percibe la demandada. Reitera que ha quedado acreditada la existencia de un desequilibrio económico consistente en el descenso del nivel de vida del esposo que le ocasiona en relación al que conserva la esposa, implicando un empeoramiento en la situación que tenía durante su matrimonio.

Termina solicitando la revocación parcial de la sentencia de instancia, y en su lugar, se declare el derecho a una pensión compensatoria a favor de Don Antonio y a cargo de Doña Sacramento en cantidad de 500 Euros mensuales pagaderos del 1 al 5 de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta que al efecto señale el esposo. Subsidiariamente y para el caso de no atender la anterior petición se fije la pensión compensatoria en la cuantía que por esta Sala se estime procedente.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Centrados los términos del recurso, como puede observarse los dos motivos se pueden resumir en uno solo, porque ambos tienen el mismo contenido, es decir, la pensión compensatoria que el actor de la demanda de divorcio solicita en su favor y con cargo a su esposa demandada, y ello, por entender que con el divorcio se produce un desequilibrio en su perjuicio, respecto a la situación que tenía con anterioridad al divorcio.

Pues bien, para resolver dicha cuestión, debemos partir de los siguientes hechos que resultan probados a la luz de las pruebas practicadas. Consta al efecto, que actor y demandada contrajeron matrimonio en el año 1.997, y tuvieron un hijo, nacidos en el año 1.999. Doña Sacramento siempre ha trabajado y continúa en la actualidad, ingresando el salario en una cuenta bancaria de la que era titular y autorizado el actor. Don Antonio también ha trabajado hasta el año 2001, que fue despedido de la empresa por problemas con el alcohol. Posteriormente, le fue reconocida una incapacidad permanente, percibiendo una pensión de 8.512,42 € anuales. Durante los últimos 15 años el apelante comía y cenaba en casa de sus padres; hacía suyos sus ingresos, sin contribuir a los gastos familiares, ni a las demás necesidades de la familia, ni se ocupaba del hijo. Por el contrario, la esposa, además de trabajar se ha ocupado del cuidado del hijo, de las necesidades familiares, del sostenimiento de la familia etc.,

TERCERO.-Sentado lo anterior, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de las que son muestra las sentencias de 3 , 20 y 21 de junio de 2.013 , según la cual que la pensión compensatoria es 'una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio'.

El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se debe tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores de 24 noviembre , 19 octubre y 16 de noviembre de 2.011 -

Una de las circunstancias que el artículo 97 exige tener en cuenta es el caudal y medios económicos y necesidades de cada uno de los cónyuges. Ahora bien, la cuantía del patrimonio no es determinante por si sola para justificar un eventual derecho a la pensión ni resulta directa y obligadamente del matrimonio. Lo esencial es tener en cuenta lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, entre otras cosas, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en cuanto pueden hacer desaparecer o aminorar el desequilibrio que genere posibilidades de compensación, y que en el caso, es el de gananciales en el que los mayores ingresos del esposo durante el matrimonio se podrán de manifiesto en el momento de la liquidación de la sociedad.

CUARTO.-Pues bien, expuestas las circunstancias económicas de ambos cónyuges existentes antes y después de la ruptura matrimonial, no existe duda que el divorcio no produce desequilibrio económico alguno al esposo respecto a la situación anterior, pues ha quedado probado que, en los últimos quince años antes del divorcio, el Sr. Antonio no se ha dedicado a la familia; no ha colaborado con las actividades del otro cónyuge; no se ha ocupado del hijo; no ha contribuido a los gastos familiares; ha dispuesto exclusivamente de su pensión, mientras que la esposa, además de trabajar se ha tenido que hacer cargo de todas las necesidades familiares, asumiendo exclusivamente los gastos.

Ante estas circunstancias, es evidente que el apelante no tiene derecho a pensión compensatoria, pues no se ha producido ningún desequilibrio o desigualdad económica en el esposo apelante, cuando se produjo la ruptura de la convivencia conyugal, ni empeoramiento respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio, pues como hemos dicho, el Sr. Antonio no ha contribuido a las necesidades familiares en los últimos quince años, haciendo suyo el importe de la pensión que percibe, y esta situación es idéntica a la que tiene tras la ruptura matrimonial, todo ello, sin perjuicio del derecho que le pueda corresponder en la liquidación de los bienes gananciales.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.-De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDON Antonio contra la sentencia núm. 118/15 de fecha 9 de noviembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Plasencia en autos núm. 392/15, de los que éste rollo dimana, y en su virtud,CONFIRMAMOSexpresada resolución; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.