Sentencia Civil Nº 69/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 513/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 513/2015 - AUTOS Nº 371/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 GRANADA

ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS

PONENTE ILTMO SR. D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 69/2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 513/2015- los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS nº 371/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de DON Pedro Jesús contra DOÑA Belen , SIENDO PARTE EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha quince de abril de dos mil quinceº, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ferrer Amigó en nombre y representación de DON Pedro Jesús contra DOÑA Belen , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en los autos nº 99/2008 de Juzgado de violencia sobre la Mujer nº 1 de esta Ciudad y su Partido Judicial en lo siguiente:

Primera.- A falta de otro acuerdo entre los progenitores, se fija como régimen de visitas paterno filial: los fines de semana alternos desde la mañana del sábado a la tarde del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y dos quincenas alternas en los meses de julio y agosto.

El menor será recogido y reintegrado en el Punto de Encuentro Familiar de esta Ciudad por los progenitores o personas autorizadas que éstos designen; a tal efecto líbrese oficio al Punto de encuentro de esta Ciudad a fin de que dispongan lo necesario.

Segunda.- Se fija la cuantía de la pensión alimenticia en el importe mensual de CIENTO CINCUENTA EUROS, abonable y actualizable en la forma en que venía acordada en la precedente Sentencia.

Se desestiman las demás pretensiones formuladas. '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandado, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Que la pretensión de la parte apelante se limita a la cuantía económica de la pensión de alimentos a satisfacer por el actor al hijo habido de la unión que existió entre ambas partes, una vez que la misma ha sido reducida por la sentencia apelada hasta la cuantía de 150 euros al mes. Entendemos, aunque no se expresa con claridad en el suplico, que se solicita por dicha apelante la desestimación íntegra de la demanda, con mantenimiento de la pensión inicialmente acordada de 300 euros al mes, contradiciendo los argumentos de la sentencia impugnada bajo el pretexto de que si, como se dice por la Juzgadora de instancia, son de reconocer ingresos opacos por parte del actor, ello no debe llamar a tener por acreditada disminución de los mismos en grado tal como para el reconocimiento de la rebaja discutida.

Así pues, antes de entrar en el estudio de la cuestión discutida, considera la Sala que ha de atenderse, junto con el resto de los aspectos valorados por la Juzgadora de instancia, al importante dato, no discutido por la demandada, de la existencia de dos hijos a cargo del actor, el primero de ellos nacido el día NUM000 de 2008, es decir, dos meses antes de la sentencia de medidas definitivas, de 13 de noviembre del mismo año; y, la segunda, con posterioridad, el día 24 de febrero de 2012, tal y como resulta de la copia del libro de familia que se aporta con la demanda. Lo cual constituyen elementos que, si bien de forma no automática y en todo caso, han de ser tenidos en cuenta en la valoración probatoria acerca de la concurrencia de circunstancias de alteración sustancial del estado de cosas existente a la fecha de la sentencia de medidas definitivas. Y es que, conforme establece la sentencia del T. Supremo 30 de abril de 2013, '...el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna- . Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada tambien a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Pues bien, atendiendo a la doctrina jurisprudencial aludida, ha de valorarse la prueba practicada, no solamente en razón a la disponibilidad de medios económicos del obligado, sino también a su suficiencia en relación con las necesidades, al menos, de la nueva hija nacida de la unión posterior de aquél con otra mujer. Respecto de lo cual, hemos de poner de manifiesto, en primer lugar, que, por más que la demandada pretenda presentar al actor como perceptor de cuantiosos ingresos por su dedicación a la actividad empresarial de ocio ecuestre, según habría de desprenderse del informe de investigación aportado a las actuaciones y ratificado por el testigo deponente en su calidad de detective privado, lo cierto es que poco o nulo rigor puede reconocerse a tal informe y mal puede compadecerse la actuación del investigado como gerente de un próspero negocio, 'en expansión'que, según manifestaciones de dicho testigo, incluiría actividad relacionada con el caballo, más restauración y otras actividades de ocio; cuando, según las menciones que se hacen en el propio recurso a un segundo informe de investigación realizado por el mismo investigador, el Sr. Pedro Jesús habría cesado en tan próspera actividad, pasando a prestar servicios en un centro ecuestre de Huesca, por virtud, insistimos que según las propias manifestaciones de la apelante, de un contrato con el Centro Ecuestre de Yequeda, 'por el cual éste cuida del recinto y de los animales a cambio de comida y vivienda, así como también comida para los animales durante el primer año'. Y, en segundo lugar, que, también según las propias manifestaciones de la parte apelante en su recurso, la actuación del Sr. Pedro Jesús con respecto a dicha actividad no ha variado en cuanto a su 'modus operandi', haciendo que 'sus parejas aparezcan en todo el papeleo'de sus negocios, mientras que aquél permanece oculto como ejerciente de actividad alguna.

A la vista de todo lo cual, es el parecer de la Sala que la Juzgadora de instancia acierta en la reducción estimada en cuanto al importe de la pensión de alimentos a cargo del actor. No tanto en razón a la disminución de sus ingresos, con respecto a los que pudiera obtener al tiempo de la sentencia de medidas definitivas, como en cuanto a la disponibilidad, como mucho, en la misma cuantía para la satisfacción del aumento de las necesidades surgidas del nacimiento, posterior a la sentencia, de la segunda de los dos nuevos hijos nacidos de una posterior relación sentimental. Y ello, una vez que a la nueva pareja del Sr. Pedro Jesús , según el propio informe de investigación que se aporta por la actora, se le atribuye la misma participación en la actividad económica del progenitor que ya realizaba la propia Sra. Belen , es decir, la interposición instrumental de su personalidad en la titularidad de la actividad a la que se atribuyen tales rendimientos. Con lo que, e independientemente del incremento de la disponibilidad de medios económicos, que es de apreciar a favor de la demandada, quien, según sus propias manifestaciones se encuentra en la actualidad percibiendo ingresos por subsidio por desempleo, si bien con la expectativa cierta de pasar a desempeñar un empleo en Tenerife, se da en el presente caso la alteración de circunstancias derivadas del nacimiento de un nueva hija, con la que han de compartirse los ingresos del progenitor actor; los cuales, aún para el caso de que, todo lo más, hubieran de reconocerse en la misma cuantía, son percibidos en idéntica colaboración con su actual pareja a la que recibía en su tiempo de la propia actora y, por tanto, sin que quepa apreciar incremento alguno de medios para su destino a dicha nueva hija.

Con todo lo cual, concluimos, se da en el presente caso el requisitos de modificación por alteración esencial de circunstancias derivadas del nacimiento de nuevo hijo, a que alude la jurisprudencia citada, en atención a los medios globales con que cuenta la nueva unidad familiar formada por el obligado al pago de la pensión de alimentos. Determinante todo ello de la reducción de la misma, la cual se estima ajustada en la suma concretada por la Juzgadora en la sentencia impugnada, cuya confirmación procede por correlativa desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

TERCERO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación interpuesto por Dª Pedro Jesús , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada , en autos nº 371/2014, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 051315, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.