Sentencia Civil Nº 69/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 393/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2010/0204878

Recurso de Apelación 393/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1903/2010

APELANTE/DEMANDADO: KALAREN, S.L.

PROCURADOR: D. IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ

APELADO/DEMANDANTE:D. Maximino y Dña. Montserrat

PROCURADOR: D. JOSÉ ANTONIO PÉREZ CASADO

SENTENCIA Nº 69/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1903/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid a instancia de KALAREN, S.L.apelante-demandado, representado por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández contra D. Maximino y Dña. Montserrat apelado-demandante, representado por el Procurador D. José Antonio Pérez Casado, sobre resolución de contrato; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/02/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/02/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez Casado, en nombre y representación de D. Maximino y Dª Montserrat contra KALAREN, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Aguilar Fernández debo DECLARAR y DECLARO la resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes con fecha 15 de noviembre de 2006 a que se refieren las presentes, y asimismo debo CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a abonar a los actores la cantidad abonada por dicha parte compradora, 340.000 euros, más el 7% de IVA -23.800 euros-, con los correspondientes intereses devengados por las mismas, desde la fecha de la entrega, debiendo-restituir los actores a la demandada la propiedad y posesión del inmueble objeto de la compraventa, que se concretan en las fincas registrales NUM000 , NUM001 y NUM002 de Registro de la Propiedad nº 18 de Madrid, con su correspondientes consecuencias registrales, y asimismo debo CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a que abone a los actores la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (4.554,88 euros), ABSOLVIENDO a dicha demandada del resto de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales' .

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por KALAREN, S.L.se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 24 de febrero, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitan los demandantes, en su calidad de compradores de las vivienda letra NUM003 de la planta NUM004 del edificio sito en la C/ DIRECCION000 , NUM005 de Madrid, la resolución del contrato, imputando a la promotora vendedora la infracción del deber de entrega, pues, de lo vendido, una superficie de 30,24 metros no es susceptible de aprovechamiento urbanístico y por ello no es susceptible de ser considerado como vivienda.

Tras las gestiones necesarias para localizar a la demandada ésta se opuso a la demanda, negando la inhabilidad del objeto vendido, señalando que los compradores habían visitado en reiteradas ocasiones la vivienda, conociéndola perfectamente antes de la compra sin oponer entonces reparo alguno.

La Juez de Primera Instancia estimó la demanda a excepción de la partida reclamada como daños y perjuicios, siendo recurrida esta sentencia por la demandada, e impugnado el recurso por los demandantes, solicitando aquella la revocación de la sentencia y consiguiente desestimación de la demanda, y éstos, la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Tal y como quedó planteada en la audiencia previa la cuestión sujeta a debate, consiste en determinar si el anejo definido en la escritura como 'superficie residual no computable a efectos urbanísticos' (que así se describe en la escritura) puede o no ser vendido como vivienda, a lo que se añadió, a instancia de la demandada, si los demandantes conocían o no la vivienda antes de otorgar la escritura de compraventa.

Ahora bien, esta circunstancia -el conocimiento de la realidad física- que queda efectivamente probada, no es determinante, pues lo que se deriva de la cuestión que plantean los demandantes, y que constituye el objeto del proceso, no es sólo que en una parte significativa del inmueble vendido no podría ser calificado como de uso residencial o para vivienda, sino que la forma en que estaba descrito en la escritura no podía darles idea exacta de su verdadera condición.

TERCERO.-Los hechos a considerar en este caso, sucintamente expuestos, son los siguientes;

1º La demandada promovió la construcción del inmueble sito en la C/ DIRECCION000 , NUM005 de Madrid, encomendando a la ARCA MIGAR S.L., como inmobiliaria, la venta de los elementos resultantes de la edificación.

2º Los demandantes, tras visitar al menos en dos ocasiones el inmueble (declaración de la testigo Doña Serafina ), optaron por la compra de lo que, en el contrato privado suscrito el 7 de septiembre de 2.006 con la citada inmobiliaria (documento 1 de la demanda), se denominaba 'vivienda promovida por KALAREN, S.L. sita en Madrid, DIRECCION000 , NUM005 , planta NUM004 , letra NUM003 , trastero nº NUM004 y plazas de garaje NUM006 y NUM007 '. El precio total era el de 387.340 euros.

3º Pese a que en dicho contrato se diga que los compradores habían elegido a un determinado Notario, se trata de una mención impuesta por la promotora, a través de la inmobiliaria, pues en realidad era aquélla la que eligió al Notario, que era el mismo que había otorgando toda la documentación pública anterior (obra nueva, división horizontal, etc.). Así lo declaró en juicio Don Leandro , representante de la inmobiliaria.

4º El 15 de noviembre de 2.006, y sin que conste que se facilitase con antelación copia o minuta de la misma a los compradores, se otorgó escritura pública de venta (documento nº 2 de la demanda) referida a la vivienda antes reseñada.

La descripción que se contenía era, literalmente, la siguiente:

1.- FINCA NUMERO NUM007 .- VIVIENDA en planta NUM004 , letra NUM003 , del edificio sito en DIRECCION000 nº NUM005 , de MADRID.

Se encuentra distribuida en varias dependencias, servicios.

Tiene una superficie construida con comunes de 47,00 metros cuadrados.

Linda: Frente, por donde tiene su entrada, con vestíbulo de entrada, huecos de ascensor y escalera y vivienda letra NUM008 de igual planta; derecha entrando, patio comunitario; izquierda, calle de su situación; y fondo, medianería con la casa número NUM009 de la calle de su situación.

ANEJOS: A esta vivienda le corresponde como anejos:

A).- Como anejo vinculado una zona delimitada entre la planta NUM004 y sobre el zaguán de acceso al garaje, con una superficie aproximada de 30,34 metros cuadrados, que constituye superficie residual no computable a efectos urbanísticos.

B).- Y el cuarto trastero señalado con el número NUM004 , sito en la planta sótano-uno del edificio, con una superficie construida de 4,13 metros cuadrados....'

En la compraventa se incluían también dos plazas de garaje.

A la citada escritura se aportaba descripción catastral de la vivienda, en la que constaba con una superficie de 42 metros cuadrados; 2 metros cuadrados el trastero de la planta sótano y 10 metros cuadrados de elementos comunes. Así pues, no se incluía ni mencionaba en esa descripción catastral el anejo vinculado descrito en el anterior apartado A).

5º Dicho anexo está comunicado con la vivienda por una escalera, y en él se encuentran los dormitorios (hecho afirmado en la demanda y no negado en la contestación).

6º Disconformes los compradores con la calificación correspondiente al citado anexo vinculado, contactaron en el año 2.007 con el Letrado Don Antonio Díaz Alberca. Éste, tras distintas gestiones, redactó un contrato de opción de compra a favor de la promotora, que sería el medio por el que se encubría la resolución contractual a la que, según informó dicho Letrado al Colegio de Abogados en el expediente abierto a raíz de la queja de los hoy demandantes, habría accedido la vendedora.

7º Los demandantes, tras la ruptura con el anterior Abogado, nombraron a otros Letrados que le defendieran en este asunto, presentando la demanda iniciadora de este proceso el 30 de julio de 2.010, sin que se pudiera emplazar a la demandada, pese a las continua actividad de los demandantes en orden a facilitar nuevos domicilios posibles de la misma, hasta el 28 de mayo de 2.014.

CUARTO.- De los hechos anteriores resulta:

1º que la relación jurídica examinada es una relación de consumo, teniendo la demandada la condición de empresaria y los demandados la de consumidores.

2º que los demandante al visitar la vivienda apreciaron un unidad, formada por la planta baja y la planta alta, que respetivamente coinciden con lo que en la escritura se denomina vivienda y anejo vinculado.

3º que sólo pudieron conocer la forma en que se describía la vivienda que compraban cuando otorgaron la escritura, pues en el documento de señal, no había más referencia que a la letra y planta en que se situaba.

4º que la descripción contenida en la escritura no permitía, a personas sin mayor conocimiento jurídico (y no se ha probado que tengan conocimientos de esa materia) detectar la distinta naturaleza que se atribuía a la vivienda y al anejo vinculado, que conformaba una superficie significativa en relación a la que se atribuía a la vivienda, máxime cuando en la descripción escrituraria no se describían las dependencias de la vivienda ni en la certificación catastral aportada a la misma se incluía el anejo vinculado.

5º que, por no ser hecho expresamente negado, ese anejo se mostraba en la realidad como integrado formando una unidad con la vivienda de modo que estaba unido por una escalera interior (según acreditan las fotografías aportadas con la demanda) y en él se situaban piezas tan fundamentales como los dormitorios.

QUINTO.-Desde el punto de vista jurídico, no es preciso insistir, pues así lo pone de manifiesto con cita muy extensa la Juez de Primera Instancia en su sentencia, en que la obligación de entrega propia del contrato de compraventa incluye la de dar la cosa prometida en condiciones legales que permitan su utilización pública y pacifica de acuerdo con el uso que haya sido convenido o, en su defecto que se infiera del contrato.

La importancia de obtención de las correspondientes licencias, y en suma de alcanzar la legalidad urbanística, cuando, como en el caso, se trata de la promoción de viviendas, la pone de relieve, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2.014 'en definitiva, la licencia de primera ocupación forma parte de la obligación de entrega, aunque en el contrato se hubiera expresado solamente que la obra terminaría en fecha determinada. No se trata sólo de terminar, sino de entregar, obligación esencial del vendedor y para tal entrega útil, es preciso haber obtenido la licencia de primera ocupación'.

La consecución de tal licencia o de cualquiera otra que ampare la legalidad de la obra realizada para poder ser puesta a la venta al público corresponde al promotor ( artículo 9 c) de la Ley de Ordenación de la Edificación ), y por ello, también corresponde a él la carga de la prueba de haber obtenido esa licencia-u otras que se puedan requerir- pues es él, como empresario en esa relación de consumo, quien debe obtenerlas y estar en concisiones de poder exhibirlas cuando sea requerido por el consumidor.

SEXTO.- En este caso, sobre la redacción dada en la escritura, resulta que sólo es vivienda la que como tal se califica que ni siquiera se llega a describir, quedando el 'anexo vinculado' en el nebuloso concepto de 'superficie residual no computable a efectos urbanísticos' lo que no deja de ser un eufemismo para designar que es un espacio no utilizable ni computable como vivienda.

Por ello, la posesión que hayan podido tener los demandantes ha sido una posesión clandestina y problemática, sin autorización suficiente, y ello por un acto imputable a la propia promotora.

Y no se requiere para la resolución contractual que haya habido una efectiva privación de todo o parte de la cosa, que sería el supuesto extremo o máximo de la evicción, sino que basta constatar que la parte contraria no ha cumplido una obligación esencial, como es la de entrega de la cosa en las condiciones legalmente requeridas.

Por otro lado, no hay retraso malicioso ni culpable en el ejercicio del derecho.

Antes bien, los demandantes reaccionan de inmediato, como lo revela el significativo informe de su anterior Abogado aportado en la audiencia previa, y judicializan el conflicto cuando, tras un lapso de tiempo en el que se exploran soluciones extrajudiciales que no se consuman, se comprueba que no existe otro remedio.

Y es, finalmente, la dificultad de localizar a la demandada, la que produce el mayor retraso, circunstancia que no puede ser imputada a los demandantes, quienes han estado en ese larguísimo espacio temporal, facilitando distintos domicilios donde poder emplazar a la demandada.

Así pues, por todo lo expuesto, y por las razones dadas por la jzpoi que, por su corrección, expresamente asumimos, procede desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de KALAREN, S.L.contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 1903/2010, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe