Sentencia Civil Nº 69/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 879/2014 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MALAGA.

MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 521/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 879/2014.

SENTENCIA Nº 69/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a cuatro de febrero de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas número 521/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, seguidos a instancia de Doña María , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Torres Beltrán y defendida por el Letrado Don Antonio Vicente Martínez Gómez, contra Don Juan Ignacio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Sebastián García-Alarcón Jiménez, y defendida por la Letrada Doña Bibiana Encinas Vergara, que formuló reconvención; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada reconviniente contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 8 de abril de 2014 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 521/2013, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Que debiendo desestimar como desestimo, la demanda presentada por D. María , representada por el Procurador D. José Luis Torres Beltrán frente a D. Juan Ignacio , representado por el Procurador D. Sebastián García-Alarcón Jiménez, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio Incidental, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 7 de octubre de 2010 , si bien estableciendo que las entregas y recogidas de la menor se efectúen en el domicilio de la abuela materna por la tía paterna de la menor, así como, que las vacaciones de verano se disfruten en periodos quincenas alternos.

Todo ello, sin imponer las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado reconviniente, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 4 de febrero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia que desestima la demanda y la reconvención formuladas para la modificación de las medidas acordadas en anterior procedimiento de divorcio, se alza en apelación la representación procesal del demandado reconviniente en disconformidad con la desestimación de su pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos para la hija menor, que fue establecida en la sentencia de 7 de octubre de 2010 en 250 euros, y que interesaba se redujera a la cantidad de 150 euros. Se alega en el recurso que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba al haber quedado acreditado que se trata de un desempleado de larga duración, y que a la fecha del procedimiento de divorcio contaba con unos ingresos mensuales de 900 euros, habiéndose producido un empeoramiento de su situación económica, estando en desempleo y sin percibir prestación alguna, situación en la que se encuentra desde hace cuatro años.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En el presente caso, se impugna la sentencia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la situación económica del recurrente. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

En la sentencia apelada, cuya argumentación comparte esta sala lo que ha de llevar a la desestimación del recurso, se concluye que no ha quedado acreditado cambio sustancial alguno en las circunstancias tenidas en cuenta en la anterior sentencia para fijar la cuantía de la pensión alimenticia, pues los ingresos de la progenitora custodia siguen siendo los mismos, y el hoy demandado reconviniente, según sus propias manifestaciones, lleva en la misma situación laboral y económica desde hace diez años. En el presente caso, la conclusión alcanzada en la instancia deriva del propio interrogatorio del apelante que manifestó llevar en la misma situación desde hacía diez años, existiendo además indicios de que realiza trabajos en la economía sumergida, como ha acreditado la parte actora con la presentación de fotografías e informe del investigador privado, que evidencian que se dedica a la venta de pescado ambulante. Debe reconocerse la dificultad de prueba de los ingresos en procesos de familia en los casos en los que el obligado a alimentos no se encuentra de alta en la Seguridad Social o realiza una actividad en la economía sumergida. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a su hija, y a que el apelante se encuentra en edad laboral, tiene experiencia, y no tiene incapacidades concretas, pudiendo obtener otros ingresos con los que atender las necesidades de su hija, que siguen siendo las mismas o incluso superiores, y que no cabe estimar cubiertas con la cantidad que ofrece, y existiendo indicios de que pueda estar trabajando en la economía sumergida, se estima procedente la desestimación del recurso, y confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Juan Ignacio , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, de fecha 8 de abril de 2014 , en los autos de Modificación de Medidas número 521/2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-