Sentencia Civil Nº 69/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 6231/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº 7 DE DOS HERMANAS
ROLLO DE APELACIÓN: 6.231/15-R
JUICIO Nº 609/2014
SENTENCIA NÚM. 69/16
ILTMO. SR. PRESIDENTE
DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA
ILUSTRISIMOS MAGISTRADOS SRES.
DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ
DON ANDRES PALACIOS MARTÍNEZ
En la Ciudad de Sevilla, a veintiséis de Febrero de dos mil dieciséis.
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto
en los autos de juicio sobre Modificación de Medidas procedentes del Juzgado de Primera Instancia
referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Heraclio , que en el recurso es parte Apelante,
representado por el Procurador Sr. D. Manuel Rodríguez Cabello contra Dª. Rosana , que en el recurso es
parte Apelada, representada por la Procuradora Sra. Dª. Cristina Martín Martín, y siendo parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23/12/14, que expresa literalmente en su parte dispositiva: ' F A L L O DESESTIMO la demanda interpuesta por Heraclio contra Rosana , no habiendo lugar a modificar ninguna de las medidas aprobadas por la sentencia de guarda y custodia de 14 de noviembre de 2012, dictada por este juzgado en el procedimiento 694/12, y concretamente no habiendo lugar a rebajar la pensión alimenticia fijada en la misma a cargo del padre y a favor de su hija.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANDRES PALACIOS MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Tras el examen y valoración de lo actuado en primera instancia en el presente procedimiento de modificación de medidas, así como lo alegado por las representaciones procesales de las partes en sus respectivos escritos de interposición del recuso y de oposición al mismo, no puede esta Sala compartir el criterio del Juzgador de instancia manteniendo la pensión de alimentos fijada a favor de la hija menor de edad habida durante la convivencia María Rosa de 9 años de edad en la sentencia dictada con fecha 14 de Noviembre de 2012 en el procedimiento previo de regulación de relaciones paternofiliales dimanante de la unión de hecho de ambas partes hoy litigantes. En este sentido y con independencia de que el recurso de apelación ha de versar sobre los pronunciamientos de la sentencia dictada por el Juez 'a quo' tras haberse fijado las pretensiones de de las partes definiendo expresamente el debate litigioso (en ningún caso se formuló pretensión alguna solicitando la atribución de la guarda y custodia de la menor de referencia y sus medidas inherentes); lo realmente trascendente en el caso de autos radica, que habrá de analizarse si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de aquella pensión, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias. Así las cosas, conviene precisar con carácter previo, que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece 'que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad.

En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos (arts. 142, 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales (arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado art. 93 del Código Civil prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena, independencia económica. Centrándonos en el caso de autos, tras el análisis de la prueba practicada y documental aportada se deduce, que si bien es cierto, que en virtud de sentencia dictada con fecha 14 de Noviembre de 2012 en procedimiento previo de regulación de relaciones paternofiliales derivada de la unión de hecho de ambas partes hoy litigantes, se fijó a favor de la hija menor de edad habida durante la convivencia una pensión de alimentos ascendente a 220 euros mensuales; también lo es, que con independencia de las dudas generadas sobre el real nivel de ingresos del Sr. Heraclio al momento de dictarse aquella resolución, lo cierto es, que el mismo se encuentra en situación de desempleo sin que conste perciba algún tipo de prestación o subsidio excepción hecha de determinados trabajos en la denominada 'economía sumergida', determinante de una precaria situación económica. Así las cosas, nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de Febrero de 2015 entre otras muchas, dispone la obligación de examinar el caso concreto, con la fijación en los supuestos de esta naturaleza de un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles mas imprescindibles para la atención y el cuidado del menor y admitir solo con carácter excepcional y criterio restrictivo y temporal, la supresión de dicha obligación, pues ante la mínima presunción de ingresos, cualquiera que fuese su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predice como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante. De ahí, que en el caso de autos, si bien se constata una precaria situación económica de este último, también lo es, que no se desvirtúa la presunción de mínimos ingresos a través de los trabajos en la denominada 'economía sumergida'; por lo que sustentándose el interés preferente y superior del menor, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad o hacerlo 'en todo caso', conforme a las necesidades del alimentista y en proporción al caudal del obligado a satisfacerlas; esta Sala estima adecuada, ajustada y ponderada la cantidad de 150 euros mensuales que está obligado a abonar el Sr. Heraclio a favor de la hija menor de edad habida durante la convivencia, suma que se considera mínimo indispensable para cubrir sus necesidades asistenciales básicas; y ello sin olvidar, no solo la prestación directa por parte de la madre, sino la ineludible obligación de los progenitores de atender las necesidades de los hijos derivada de la relación paternofilial, a las que deben hacer frente a pesar de que ello le pueda ocasionar un importe esfuerzo económico al ser consecuencia de la mas elemental exigencia de responsabilidad hacia los menores a los que en ningún caso se deben dejar desprotegidos. De ahí, que sea procedente la estimación parcial de la pretensión articulada a través del recurso interpuesto y la revocación en tal sentido de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Heraclio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Dos Hermanas con fecha 23 de Diciembre de 2014 , debemos de revocar la misma y en su virtud aquél abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad habida durante la convivencia María Rosa la cantidad de 150 euros mensuales en la forma y con las actualizaciones recogidas en aquella resolución y ello sin pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco de Santander, Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y en mi presencia doy fe.