Sentencia Civil Nº 69/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 375/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.01.2-13/002939

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2013/0002939

A.p.ordinario L2 375/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 457/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:CONSTRUCCIONES ASTARLOA S.A. y FONTANERIA DUAM S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ y VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua:SANDRA ARROYO ROBLEDO y SANDRA ARROYO ROBLEDO

Recurrido/a / Errekurritua: Justino

Procurador/a / Prokuradorea:FCO. JAVIER AGUIRREURRETA BILBAO

Abogado/a / Abokatua:JOSE RAMON ZABALBEITIA EGIZABAL

SENTENCIA Nº: 69/2016

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 11 de marzo de 2016.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario nº 457 de 2013, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de Durango, y del que son partes como demandantes, las mercantiles CONSTRUCCIONES ASTARLOA , S. A. y FONTANERÍA DUAM, S. L., representadas por la Procuradora, Dª Virginia Tejada Fernández y dirigidas por la Letrada Dª Sandra Arroyo Robledo, y como demandado, D. Justino , representado por el Procurador D. Francisco Javier Aguirreurreta Bilbao y dirigido por el Letrado D. José Ramón Zabalbeitia Eguizábal, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 17 de junio de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO:Estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Tejada Fernández, en la representación de autos, contra Justino , debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad veinte mil novecientos ochenta y nueve euros con noventa céntimos (20.989,90 €)más los intereses legales, todo ello con expresa imposición al demandado de las costas procesales causadas.

Desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Tejada Fernández en nombre y representación de Fontanerías Duam SL contra Justino , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la mercantil demandante.

Estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Aguirreurreta Bilbao, en la representación de autos, contra la mercantil Construcciones Astarloa SA a pagar al demandante reconvencional la cantidad de nueve mil cuatrocientos sesenta y dos euros con siete céntimos (9.462,07 €), más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda reconvencional hasta el completo pago, sin hacer expresa condena en costas en cuanto a la demanda reconvencional por haber sido estimada la misma parcialmente'.

Dicha sentencia fue objeto de aclaración a medio de Auto de 13 de julio de 2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' PARTE DISPOSITIVA:Se accede a la aclaración solicitada en el sentido de completar la resolución añadiendo a lo dispuesto en el Fallo en que se hará constar 'Estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Tejada Fernández, en la representación de la mercantil Construcciones Duam SL'.

Del mismo modo, se accede a la aclaración solicitada respecto de que debe corregirse el Fallo de la Sentencia en que figurará que la cantidad por la que se condena a Construcciones Astarloa es de '11.280,98 euros', en vez de '9.462,07 euros'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de FONTANERÍA DUAM S.L. Y CONSTRUCCIONES ASTARLOA S. A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-En fecha 4 de noviembre de 2015 se dictó por esta Sala, ante la incorporación por la apelante de determinado documento al escrito de recurso, mediante fotocopia sobreimpresa a su página 5, Auto cuya parte dispositiva dice:

'1.- NO SE ADMITE EL DOCUMENTO presentado por la parte apelante, CONSTRUCCIONES ASTARLOA, S. A. y FONTANERÍA DURÁN, S. L. con su escrito en la primera fase de este recurso de apelación, el que no se tendrá por válidamente incorporado a las actuaciones, y en cuanto se encuentra sobreimpreso a la pagina 5 del escrito de recurso impidiendo su lectura, requiérase a la parte apaleante de aportación en el plazo de CINCO DÍAS de nueva copia de dicha página.

2.- No ha lugar a la celebración de vista en este recurso'.

Mediante diligencia de 19 de noviembre de 2015 quedó constatado el cumplimiento de lo requerido.

CUARTO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

QUINTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera de las cuestiones que ha de solventarse en esta alzada ante el recurso interpuesto por la representación de las demandantes frente a la sentencia apelada lo es la de existencia o no de relación contractual entre FONTANERÍA DUAM S.L. y el demandado Sr. Justino que dote a la primera de la acción de cumplimiento que deduce en la litis en reclamación del precio de la obra que ejecutó para dicho demandado en la edificación para estabulación y quesería de autos, pues la resolución impugnada concluye, acogiendo las tesis sostenidas de adverso, con falta de acreditación de dicha relación contractual y por ende con la desestimación de las pretensiones de dicha mercantil.

Frente a este pronunciamiento aduce la parte apelante que no es imprescindible la existencia de prueba documental para justificar un contrato que afirma verbal y a cuya prueba de sus existencia sostiene la declaración testifical del Sr. Juan Luis quien dice que CONSTRUCCIONES ASTARLOA S.A. no tiene contratas y que fue directamente el Sr. Justino quien contrató con FONTANERÍA DUAM S.L.; las manifestaciones del propio demandado en su interrogatorio en el acto del juicio admitiendo haber contratado a otros gremios y abonado alguna factura a esta demandante; y el documento nº 20.b de la demanda, el que presenta la parte como un presupuesto de CONSTRUCCIONES ASTARLOA S.A. que no detalla precios de fontanería precisamente porque los trabajos de fontanería fueron realizados directamente por FONTANERÍA DUAM S.L.. Denuncia así que se ha producido un error en la interpretación de la prueba documental y testifical y se ha incurrido en infracción del artículo 386.2 LEC sobre las presunciones judiciales, además de en vulneración del artículo 217 LEC porque los actores no han sido oídos en este proceso al haber renunciado la parte demandada en el acto del juicio al interrogatorio de sus legales representantes; así como en infracción de los artículos 1254 , 1256 , 1258 , 1278 y ss del Código Civil y doctrina jurisprudencial al respecto ya que ha quedado probado el consentimiento en la contratación.

SEGUNDO.-Pero no obstante las antedichas alegaciones el recurso no va a prosperar ya que a esta apelante competía haber acreditado en el proceso, y no lo ha realizado, la existencia de la relación contractual controvertida en cuanto hecho sustento de su pretensión en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 LEC , norma que hemos de dejar ya indicado no ha sido vulnerada en la primera instancia por la ausencia de práctica del interrogatorio de los legales representantes de las demandantes tras la renuncia a dicha prueba por la contraparte, según se pretende en el escrito de recurso.

Este precepto lo que regula es el ' onus probandi ', carga probatoria que en su caso ha de atender cada parte con los medios que disponga para ello y en la forma legalmente prevista, no teniendo otro alcance que el señalar las consecuencias de una absoluta falta de prueba. Son los artículos 301 a 316 LEC los que regulan el interrogatorio de las partes y éstos no han sido vulnerados pues de ellos se desprende sin género de dudas que únicamente puede proponer esta prueba la parte contraria, o excepcionalmente, en supuesto en que aquí no nos encontramos, otro colitigante, de forma que estando en su derecho la adversa a la renuncia en su día efectuada, rigiendo el principio de instancia de parte ( artículo 282 LEC ) la prueba decae ya que esta apelante no puede instar su propia declaración al no tratarse de medio probatorio que legalmente pueda emplear. No se ha incurrido así en infracción de normas rectoras de los actos y garantías del proceso con indefensión para esta recurrente.

TERCERO.-Incidiendo en la carencia probatoria de relación contractual entreFONTANERÍA DUAM S.L. y el demandado que ya hemos dejado indicada, no podemos sino compartir las conclusiones en la primera instancia, resolución que por otra parte no establece ninguna presunción en los términos del artículo 386 LEC , cuya cita de su ordinal segundo no alcanza a entender esta Sala a qué se da en el presente caso.

Cierto es que el Sr. Juan Luis , jefe de obra de CONSTRUCCIONES ASTARLOA S.A., manifiesta en el acto del juicio que ésta no tiene contratas y que fue directamente el Sr. Justino quien contrató con FONTANERÍA DUAM S.L.; y también cierto que el demandado admite haber satisfecho directamente una factura a FONTANERÍA DUAM S.L.; pero de ello no cabe inferir la existencia de un arrendamiento de obra entre estas partes puesto que por un lado el Sr. Justino lo que ha expuesto es que el pago referido lo hizo en una sola ocasión y por indicación de CONSTRUCCIONES ASTARLOA S.A., única mercantil con quien dice contrató; por otro lado no deja de causar extrañeza que no haya ningún dato en autos de facturación directa al Sr. Justino por los otros gremios intervinientes en la obra, lo que hubiera sido fácil de justificar a la parte actora; y finalmente la documental en autos a lo que conduce es a una subcontratación por CONSTRUCCIONES ASTARLOA S.A., de tal manera que la relación contractual se daría entre esta última como contratista principal y FONTANERÍA DUAM S.L. como subcontratista.

Así observamos que el documento nº 8 de la demanda, presupuesto de determinados trabajos de fontanería y saneamiento emitido por FONTANERÍA DUAM S.L. no fue dirigido al Sr. Justino como en buena lógica hubiera de haberlo sido de ser ciertas las tesis que ahora propugna sino que fue emitido para CONSTRUCCIONES ASTARLOA S.A., quien a su vez incorporó todos sus conceptos al presupuesto que a su vez emitió para el Sr. Justino en fecha 25 de enero de 2011 ( folios 96 y 97 de las actuaciones ) . Y ocurre además que el documento 20 b) de la demanda que se invoca en el escrito de recurso no es presupuesto de CONSTRUCCIONES ASTARLOA S.A. que no detalle precios de fontanería según se dice por la apelante, sino que es certificación de obra expedida por CONSTRUCCIONES ASTARLOA S.A. comprensiva en su capítulo 8 ( folio 310 y 311 de las actuaciones ) de descripción de la obra ejecutada de fontanería y saneamiento con sus respectivos precios, lo que abunda en lo anterior y por otra parte, como razona la parte apelada, evidencia que lo relativo a esta fontanería objeto de certificación se hubo de facturar y cobrar por CONSTRUCCIONES ASTARLOA S.A. como contratista principal.

Así, ante este resultado probatorio no procede sino el rechazo del motivo de recurso.

CUARTO.-Se impugna también por esta parte el pronunciamiento relativo a la estimación parcial de la demanda formulada reconvencionalmente por el Sr. Justino frente a CONSTRUCCIONES ASTARLOA S.A. aduciendo que se ha incurrido en una incorrecta valoración probatoria: - Tanto con respecto a la deficiente ejecución de la solera de la quesería, a lo que cuestiona la parte el informe pericial del Sr. Horacio afirmando más clara y rotunda la exposición del perito por ella aportado, Sr. Pedro , en relación al material empleado, con el que dice no se pueden evitar ondulaciones, confirmando también el perito, que niega además al igual que el Sr. Juan Luis la existencia de charcos, la realización de pendientes. - Como con respecto a la ejecución incorrecta del horno de leña, el que dice ha venido siendo utilizado por lo que no ha sido hábil para su finalidad, destacando además que las fotografías en el dictamen del Sr. Horacio son las que fueron en su día tomadas por el Sr. Jesus Miguel , por lo que el perito no comprobó la realidad del defecto que alega. Igualmente muestra disconformidad a la reparación del solado de la quesería según el método indicado por el Sr. Horacio y en relación al horno cuestiona el importe de reparación al haberse ya efectuado ésta y no haberse aportado las correspondientes facturas, señalando que podría darse un enriquecimiento injusto en el Sr. Justino . Por último denuncia vulneración del artículo 12 LEC al concurrir una falta de litisconsorcio pasivo necesario con respecto a la persona del director técnico de la obra Sr. Jesus Miguel , excepción que opuso al contestar a la demanda reconvencional, que no ha obtenido respuesta en la primera instancia y que aquí reitera sobre la base de que éste certificó la obra sin defectos ni fallos habiendo actuado negligentemente, por lo que entiende que la responsabilidad no ha de dirigirse contra el contratista sino frente al director técnico.

QUINTO.-Comenzando con la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario hemos de recordar que éste se rige por el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen con todos aquellos que pudieran resultar afectados por el fallo a dictar con la finalidad de evitar resoluciones contradictorias e impedir que nadie pueda ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio, surgiendo siempre esta figura cuando la pretensión ejercitada es obligado hacerla valer frente a varias personas, bien por establecerlo una norma imperativa, bien por imponerlo la relación jurídico material controvertida, pudiendo esta falta de llamamiento ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional por ser presupuesto de la relación jurídico procesal ( STS de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 1 de febrero de 1994 y 26 de abril de 2001 , entre otras muchas ).

Importa además poner de relieve que, como se dice en STS de 3 de julio de 2001 '-, como ya tiene declarado la jurisprudencia, no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión ( SS., entre otras muchas, 16-12-86 , 23-2-88 , 4-10-89 , 23-10 y 24-4-90 , 25-2-92 etc.)...' En lo que se incide en más reciente STS de 21 de abril de 2003 '... no se produce tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae sólo les afecta con carácter indirecto. En estos casos, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntario o adhesivo, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión - sentencias de 16 de diciembre de 1986 , 22 de abril de 1987 , 23 de febrero de 1988 , 4 de octubre de 1989 , 24 de abril de 1990 , 25 de febrero de 1992 , 31 de enero de 1995 y 18 de septiembre de 1996 '.

Sentado lo cual, cuando en el supuesto concreto que aquí se examina ni existe norma que obligue al demandante en reconvención a hacer valer su pretensión frente a tercero que no ha sido traído a este litigio ni la justificación del litisconsorcio pasivo necesario alegado puede encontrarse en la relación jurídico material controvertida puesto que si se apreciara negligencia ajena a la demandada en reconvención causante del daño reclamado, que es lo que se postula, lo que procedería no es sino la absolución de ésta, no la condena de aquél tercero, no procede sino la desestimación de dicha excepción.

SEXTO.-E igualmente deben rechazarse los restantes motivos de recurso.

La formación de charcos de agua en el solado de la quesería por mucho que se niegue por la recurrente es más que evidente en las fotografías que obran incorporadas al informe del Sr. Horacio , folios 688 a 689 de las actuaciones, donde podemos observar perfectamente el agua acumulada en el suelo sin llegar a evacuar por la rejilla junto a la que se encuentra, resultando a su simple vista obvia la insuficiencia de la pendiente para esta concreta evacuación en algunos puntos al margen de que existan ondulaciones en el hormigón pulido que coadyuven a la retención del líquido como también indica el Sr. Jesus Miguel . Este último además ha reconocido haber ayudado al Sr. Justino en la redacción del documento de reclamación que dirigió aCONSTRUCCIONES ASTARLOA S.A. el 25 de abril de 2012 por el antedicho defecto y, entre otros, también por la caída que ahora nos ocupa de los ladrillos en el horno de leña, desprendimiento de piezas refractarias que también se observa en las fotografías incorporadas al dictamen del Sr. Horacio . En estas últimas fotografías, independientemente de quien las hubiese tomado en su momento se constata un daño también reclamado a la contratista a escasos dos meses del final de obra ( certificación final de obra al folio 658 ) por lo que difícilmente, dado este escaso de tiempo transcurrido, puede imputarse la deficiencia a un mal uso por la propiedad como apunta el Sr. Pedro sin mayor explicación razonable y sí a una deficiente ejecución como afirma el Sr. Horacio .

No puede por ello eludir su responsabilidad esta demandada en reconvención habida cuenta que el constructor asume frente al comitente una obligación de resultado y vieneobligado ( artículo 1258 del Código Civil ) no sólo al cumplimiento de lo expresamentepactado sino a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato de obra,sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, lo que incluye el deber de ejecutar sutrabajo conforme a la lex artis que rige su saber profesional habiendo de observar unabuena práctica constructiva; sin que, como declara la STS de 3 de diciembre de 2008 '..sin que quepa acoger el argumento de que por contrato sólo estaba obligada a loproyectado, pues su responsabilidad se residencia en la infracción de sus obligacionesy que, más allá de lo proyectado respecto de cada específico elemento constructivo, suobligación era la de actuar conforme a la 'lex artis' para entregar un bien idóneo parael fin previsto'.

Habiendo aquí de mantenerse también los pronunciamientos resarcitorios por las reparaciones a llevar a cabo ya que pese a que estima esta parte incorrecta la declarada adecuada para el solado de la quesería no propone otra alternativa para solucionar un problema que le es imputable y en el caso de la reparación del horno de leña la valoración pericial a que está el juzgador a quo no solo no ha quedado desvirtuada por ningún otro medio probatorio, debiendo estimarse por tal razón correcta lo que ya excluye cualquier enriquecimiento injusto en la contraparte. sino que tan siquiera resultó controvertida por excesiva en su momento procesal oportuno en la primera instancia, esto es, al contestar a la demanda reconvencional.

SÉPTIMO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de FONTANERÍA DUAM S.L. Y CONSTRUCCIONES ASTARLOA S.A. contra la sentencia dictada el día 17 de junio de 2015 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Durango en el Juicio Ordinario nº 457/13, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 037515. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.