Sentencia CIVIL Nº 69/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 586/2016 de 03 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00069/2017

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

N.I.G.07027 42 1 2012 0105529

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000586 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.1 de INCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001107 /2012

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 NUM001

Procurador: PEDRO ANTONIO PUIGDELLIVOL ALOU

Abogado:

Recurrido: Aurelio Gines , PROMOCIONES VICENS I TOMEU SL , TOMEU SL , Torcuato Donato , TOMEU S,L , PROMOCIONES VICENS I TOMEU

Procurador: JUANA MARIA SERRA LLULL, , , ANA MARIA CRESPI TORTELLA , MARIA DEL CARMEN SERRA LLULL , MARIA DEL CARMEN SERRA LLULL

Abogado: , , , , ,

S E N T E N C I A Nº 69/17

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Don Gabriel Oliver Koppen

Doña Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca a 3 de marzo de 2017

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca, bajo el número 1107/2012, Rollo de Sala número 586/2016,entre partes, de una como demandante-apelante la COMUNIDAD DE PROPIETRIOS DIRECCION001 NUM001 , representado por el procurador D. Pedro Puigdellivol Alou y dirigido por el letrado D. Juan Romaguera; de otra, como demandadas-apeladas, la entidad TOMEU, S.L., y la entidad PROMOCIONES VICENS I TOMEU, representada por la procuradora Dª. María del Carmen Serra Llull y dirigida por el letrado D. Gabriel Morell Solivellas; D. Aurelio Gines , representado por la procurador Dª Juana María Serra Llull y dirigida por el letrado D. Juan Mulet Perera; y D. Torcuato Donato , representado por la procuradora Dª Ana María Crespí Font y dirigida por el Letrado D. Pedro Morell Pou.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca, se dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Pedro Puigdellivol Alou, actuando en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION001 , Nº NUM001 , contra PROMOCIONS VICENS I TOMEU, S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. María del Carmen Serra Llull, contra TOMEU, S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. María del Carmen Serra Llull, contra Torcuato Donato , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aina Crespí Tortella y contra Aurelio Gines , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Juan Maria Serra Llull , debo realizar los siguientes pronunciamientos:

1º) Debo condenar y condeno solidariamente a los demandados PROMOCIONS VICENS I TOMEU, S.L y Torcuato Donato a que ejecuten a su cargo y costas las obras necesarias para la eliminación o subsanación de las siguientes patologías, en la forma de subsanación o reparación y alcance que se indica en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución respecto a cada patología:

-PATOLOGÍA 1.- Espacio de acceso a los garajes presenta en su solado GRIETAS TRANSVERSALES y que tienen continuidad en el interior de la vivienda NUM002

-PATOLOGÍA 44.- (casa NUM003 ).-La solera del garaje de la vivienda señalada con el número NUM003 del complejo presenta grietas, aproximadamente alineadas en la dirección fachada-fondo.

-PATOLOGÍA 59.- Casa NUM002 .- Existen grietas en el alicatado del baño común de la planta piso y en el alicatado de la cocina.

2º) Debo condenar y condeno solidariamente a los demandados PROMOCIONS VICENS I TOMEU, S.L y Aurelio Gines a que ejecuten a su cargo y costas las obras necesarias para la eliminación o subsanación de las siguientes patologías, en la forma de subsanación o reparación y alcance que se indica en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución respecto a cada patología:

-PATOLOGÍA 8.- El garaje de cada una de las viviendas no cumple con las determinaciones de ventilación.-

-PATOLOGÍA 29.- (casa NUM004 ).El aislamiento térmico de las conducciones de la preinstalación de las unidades de AC, se están deteriorando.

3º) Debo condenar y condeno solidariamente a los demandados PROMOCIONS VICENS I TOMEU, S.L,. TOMEU, S.L. y Aurelio Gines a que ejecuten a su cargo y costas las obras necesarias para la eliminación o subsanación de las siguientes patologías, en la forma de subsanación o reparación y alcance que se indica en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución respecto a cada patología:

-PATOLOGÍA 2.- Filtraciones de agua al interior de la zona comunitaria del garaje.

-PATOLOGÍA 10.- Grieta longitudinal sobre el forro de cerramiento y a unos cinco centímetros del canto inferior a lo largo de todas las terrazas.

-PATOLOGÍA 11.- Los muros de cerramiento de los jardines sufren un importante deterioro

-PATOLOGÍA 12.- Las pendientes del solado del espacio de acceso a los garajes están ejecutadas hacia el interior de los garajes.

-PATOLOGÍA 15.- Las aguas pluviales están conectadas a los colectores de la red de aguas sucias del conjunto.

-PATOLOGÍA 17.- (casa NUM004 ). Bajante de pluviales mal ensamblada con el colector horizontal.

-PATOLOGÍA 18.- (casa NUM004 ). Los muros de cerramiento de la terraza posterior sufren un importante deterioro.

-PATOLOGÍA 19.- (casa NUM004 ). El mármol de la escalera está muy deteriorado.

-PATOLOGÍA 20.- (casa NUM004 ). Humedad en la parte alta del cerramiento del vestidor.

-PATOLOGÍA 21.- (casa NUM004 ). Humedad en la parte baja del cerramiento del dormitorio principal en planta piso.

-PATOLOGÍA 22.- (casa NUM004 ). Humedad en la parte alta del cerramiento y techo del salón.

-PATOLOGÍA 23.- (casa NUM004 ). Humedad en la parte baja del cerramiento del salón, en planta baja.

-PATOLOGÍA 24.- (casa NUM004 ). La bañera del baño del dormitorio se mueve.

-PATOLOGÍA 25.- (casa NUM004 ). Los solados de toda la vivienda adolecen de una deficiente ejecución.

-PATOLOGÍA 26.- (casa NUM004 ). Falta de planeidad de los guarnecidos de los techos y paredes de la vivienda.

-PATOLOGÍA 27.- (casa NUM004 ). La terracita, destinada a la ubicación de instalaciones, en la cubierta de la edificación, está mal impermeabilizada.

-PATOLOGÍA 28.- (casa NUM004 ). La terracita, destinada a la ubicación de instalaciones, en la cubierta de la edificación, presenta abundantes grietas en el parapeto que cierra la misma.

-PATOLOGÍA 31.- (casa NUM004 ). Filtraciones de agua al interior del garaje.

-PATOLOGÍA 33.- (casa NUM004 ). La chimenea para la evacuación de humos de la caldera de calefacción no cumple con la normativa vigente.

-PATOLOGÍA 34.- (casa NUM004 ). En la planta piso, en los dos dormitorios y baños que dan a la fachada NO están apareciendo pequeñas grietas de trazado vertical e inclinado en diferentes puntos de los cerramientos y tabiquerías.

-PATOLOGÍA 37.- (casa NUM003 ).- Falta de planeidad de los guarnecidos de los techos y paredes de la vivienda.

4º) Debo condenar y condeno a la demandada PROMOCIONS VICENS I TOMEU, S.L,. a que ejecute a su cargo y costas las obras necesarias para la eliminación o subsanación de las siguientes patologías, en la forma de subsanación o reparación y alcance que se indica en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución respecto a cada patología:

- PATOLOGÍA 13.- NO existe célula fotoeléctrica para parada de emergencia de la puerta de acceso.

- PATOLOGÍA 14.- Carencia de licencia de actividades.

5º) Se desestiman las pretensiones de la actora respecto a las siguientes patologías:

-PATOLOGÍA 3.- Espacio de acceso a los garajes no cumple con determinaciones de evacuación.

-PATOLOGÍA 4.- Puerta de acceso de vehículos no puede ser aceptada como salida de la vía de evacuación.

-PATOLOGÍA 5.- Espacio de acceso a los garajes de cada vivienda no cumple con determinaciones de lucha contra incendios.

-PATOLOGÍA 6.- Espacio de acceso a los garajes no cumple con determinaciones de alumbrado de emergencia.

- PATOLOGÍA 7.- Espacio de acceso a los garajes no cumple con determinaciones de ventilación.

- PATOLOGÍA 9.- El forjado de la planta sótano ha flexionado ligeramente en la zona que delimita la junta de dilatación junto a la vivienda NUM002 .

-PATOLOGÍA 16.- (casa NUM004 ). Las jambas de marés que rodean las puertas balconeras y las ventanas están muy deterioradas.

-PATOLOGÍA 30.- (casa NUM004 ). Las gafas de las bisagras de todas las persianas mallorquinas, que están hincadas en las jambas hechas de marés, están, en muchos casos, sueltas o mal ancladas.

-PATOLOGÍA 32.- (casa NUM004 ). Acumulación de agua contra el cerramiento del sótano de la vivienda.

-PATOLOGÍA 35.- (casa NUM004 ). El plato de ducha del aseo de la planta piso está figurado, por cuanto no dejaron una junta de dilatación o ésta es insuficiente.

-PATOLOGÍA 6.- (casa NUM003 ).- El mármol de la escalera está muy deteriorado.

-PATOLOGÍA 38.- (casa NUM003 ).- Las jambas de marés que rodean las puertas balconeras y las ventanas están muy deterioradas.

-PATOLOGÍA 39.- (casa NUM003 ).- Los muros de cerramiento de la terraza posterior sufren un importante deterioro.

-PATOLOGÍA 40.- (casa NUM003 ).- La terracita, destinada a ubicación de instalaciones, en la cubierta de la edificación presenta abundantes grietas en el parapeto que cierra la misma.

-PATOLOGÍA 41.- (casa NUM003 ).- El aislamiento térmico de las conducciones de la preinstalación de las unidades de aire acondicionado se están deteriorando.

-PATOLOGÍA 42.- (casa NUM003 ).- Las gafas de las bisagras de todas las persianas mallorquinas que están hincadas en las jambas hechas de marés están, en muchos casos, sueltas.

-PATOLOGÍA 43.- (casa NUM003 ).- La chimenea para la evacuación de humos de la caldera de calefacción no cumple con la normativa vigente.

-PATOLOGÍA 45.- (casa NUM003 ).- Grieta que se desarrolla en toda la longitud de la losa de la escalera que asciende desde la planta baja a la planta piso.

-PATOLOGÍA 46.- Casa NUM002 .- La solera del garaje de la vivienda señalada con el nº NUM002 del complejo presenta unas grietas alineadas en la dirección fachada-fondo y por el centro del mismo. Grietas en cerramientos y tabiquería de las plantas superiores de la vivienda.

-PATOLOGÍA 47.- Casa NUM002 .- Las jambas de marés que rodean las puertas balconeras y las ventanas están muy deterioradas.

-PATOLOGÍA 48.- Casa NUM002 .- Los muros de cerramiento de la terraza posterior sufren un importante deterioro.

-PATOLOGÍA 49.- Casa NUM002 .- La terracita, destinada a ubicación de instalaciones, en la cubierta de la edificación, está mal impermeabilizada.

-PATOLOGÍA 50.- Casa NUM002 .- La terracita, destinada a ubicación de instalaciones, en la cubierta de la edificación, presenta abundantes grietas en el parapeto que cierra la misma.

-PATOLOGÍA 51.- (Casa NUM002 ).- El aislamiento térmico de las conducciones de la preinstalación de las unidades de los aparatos de aire acondicionado se está deteriorando.

-PATOLOGÍA 52.- Casa NUM002 .- Las gafas de las bisagras de todas las persianas mallorquinas que están hincadas en las jambas hechas de marés están, en muchos casos, sueltas.

-PATOLOGÍA 53.- Casa NUM002 .- La chimenea para la evacuación de humos de la caldera de calefacción no cumple con la Normativa vigente.

-PATOLOGÍA 54.- Casa NUM002 .- El mármol de la escalera presenta gran cantidad de defectos.

-PATOLOGÍA 55.- Casa NUM002 .- La bañera del baño del dormitorio se mueve y cede bajo el peso de la persona al entrar en ella.

-PATOLOGÍA 56.- Casa NUM002 .- importante mancha de humedad en la pared del dormitorio. Humedad en el parquet del dormitorio.

-PATOLOGÍA 57.- Casa NUM002 .- El falso techo del tronco de escalera está desprendido parcialmente de los tirantes del soporte.

-PATOLOGÍA 58.- Casa NUM002 .- La barandilla del rellano de la planta piso tiene una fijación insuficiente.

-PATOLOGÍA 60.- Casa NUM002 .- Falta de planeidad de los guarnecidos de los techos y paredes de la vivienda.

-PATOLOGÍA 61.- Casa NUM001 .- En la planta piso, en los dos dormitorios, el baño principal están apareciendo pequeñas grietas de trazado vertical e inclinado, en diferentes puntos de los cerramientos y tabiquerías.

-PATOLOGÍA 62.- Casa NUM001 .- Humedad en los techos del baño y uno de los dormitorios.

.PATOLOGÍA 63.- Casa NUM001 .- Parte de los azulejos del baño en suite están desprendidos del soporte.

-PATOLOGÍA 64.- Casa NUM001 .- La barandilla del rellano de la planta piso tiene una fijación insuficiente.

-PATOLOGÍA 65.- Casa NUM001 .- Humedad en la parte baja del cerramiento del salón, en planta baja.

-PATOLOGÍA 66.- Casa NUM001 .- La chimenea para la evacuación de humos de la caldera de calefacción, no cumple con la Normativa vigente.

6º) Debo absolver y absuelvo a la demandada PROMOCIONS VICENS I TOMEU, S.L., de indemnizar a la Comunidad de propietarios en el importe de 10.114 euros.

7º) No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 28 de febrero de 2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Por la Comunidad de Propietarios del Edificio de la DIRECCION001 NUM001 de Lloseta se interpuso demanda de juicio ordinario por vicios de la construcción contra:

- La entidad promotora: PROMOCIONS VICENS I TOMEU, S.L..

- La entidad constructora: TOMEU, S.L..

- El arquitecto proyectista y director de la obra: D. Torcuato Donato .

- El arquitecto técnico director de la ejecución: D. Aurelio Gines .

También se ejercita acción de responsabilidad contractual contra la promotora-vendedora.

Frente a la sentencia por la que estima parcialmente la demanda se interpone recurso de apelación por la parte demandante, con base en los siguientes motivos:

1.- La sentencia aplica erróneamente los plazos de garantía de la LOE a la acción de responsabilidad contractual ejercida contra la entidad promotora.

2.- Incorrecta aplicación de los plazos de garantía del artículo 17 de la LOE a las patologías denunciadas en la demanda.

3.- Error en la valoración de los informes periciales y de las aclaraciones efectuadas por los peritos en el acto del juicio.

4.- Condena en costas en los supuestos de estimación sustancial de la demanda.

SEGUNDO.-El artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación concede acción 'a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división'. Los adquirentes de pisos o locales están directamente legitimados para exigir responsabilidad por deficiencias constructivas de los partícipes en el proceso edificativo en su respectivo ámbito profesional. Su legitimación es directa y no se produce por subrogación en los derechos del comitente.

Dicha responsabilidad es compatible con la contractual. Así, se infiere del propio artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación se inicia con las siguientes palabras: 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...'.

En definitiva, la transmisión de las viviendas confiere a los adquirentes acción frente a los partícipes en el proceso constructivo ex artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación ; pero no priva al comprador de las acciones que pudiera ejercitar, derivadas del contrato de compraventa celebrado con la entidad promotora-vendedora.

No existe duda de que se ha ejercitado esa acción, pues así se expresa en el suplico de la demanda. No se ha pronunciado la sentencia de instancia sobre esta acción, que debe ser analizada en relación con las deficiencias respecto de la que se reclama.

TERCERO.-Al regular la responsabilidad derivada de defectos en la construcción la Ley de Ordenación de la Edificación distingue, por un lado el plazo de garantía, y, por otro lado, el plazo de prescripción. El primero se refiere al tiempo dentro del cual ha de haberse manifestado el vicio para que pueda exigirse responsabilidad. El artículo 17 de la LOE establece distintas duraciones de este plazo de garantía según la entidad de la deficiencia -10 años para los defectos estructurales, 3 años para los que afectan a la habitabilidad y 1 año para los defectos de acabado-. Pero, en cualquier caso, y según el artículo 6.7 de la misma Ley , el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de garantía es el de la recepción expresa o tácita de la obra. Respecto al plazo de prescripción debe señalarse ese plazo es común a cualquier tipo de deficiencia constructiva y el 'dies a quo' viene establecido en el artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación cuando señala que 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'. el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de julio de 2013 ha matizado el momento en que se inicia el cómputo al señalar queel plazo de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos comenzará a contarse desde el momento en que se produzcan, y como señala acertadamente la sentencia de Primera Instancia, atendida la posibilidad de su ejercicio, esto es, conocida no solo la existencia o consecuencia, sino también la causa de los defectos o vicios observados.

Se estiman correctas las consideraciones que se hacen en la sentencia de instancia sobre el cómputo del plazo de garantía, diferenciando entre la fecha de la certificación de final de obra de las viviendas NUM005 , NUM002 , NUM006 , NUM001 y NUM003 , por un lado, y NUM004 por el otro.

Sobre la forma de determinar si las deficiencias se han producido dentro o no del plazo de garantía, en la sentencia de instancia se sigue el criterio de estar al momento en que aparecen en los distintos informes realizados por la perito designada por la comunidad, que se elaboran en diferentes momentos. En líneas generales se considera correcta la distinción, si bien deberán hacerse algunas matizaciones en relación a cada una de las deficiencias que se estiman probadas, pues no a todas ellas es aplicable la misma regla, dado que afectan a viviendas diferentes y tienen distinta consideración.

CUARTO.-Una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha sido la llamada 'privatización' de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Se trata de una regulación compleja en la que la doctrina ha llegado a distinguir hasta doce distintos momentos procesales en los que se puede aportar el dictamen, hasta el punto de que algún autor ha llegado a hablar del 'labyrinthus peritiae' aludiendo al casuismo de la nueva normativa que rige este medio probatorio.

Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ).

El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis.

Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el presente supuesto no se solicitado la designación de un perito judicial, por lo que la valoración deberá realizarse de los cuatro informes periciales que las partes han aportado al procedimiento, valoración que, como veremos, no resulta fácil por cuanto existe una contradicción entre dos grupos de informes en relación a algunos puntos que pueden considerarse esenciales. Aun cuando defiende la parte apelante el mayor valor de su informe por su mayor extensión y concreción al analizar las deficiencias, no puede ser este más que un criterio para su valoración en general. El carácter más extenso viene determinado porque es el que sirve de base a la pretensión de la actora y los demás informes se elaboran para confirmar o contradecir sus conclusiones.

Procede analizar cada una de las alegaciones formuladas por la parte apelante sobre las concretas deficiencias teniendo en cuenta las consideraciones que con carácter general se han realizado hasta este momento:

PATOLOGÍA Nº 1.- Espacio de acceso a los garajes presenta en su solado GRIETAS TRASVERSALES, que tiene continuidad en la vivienda NUM002 .

En la sentencia de instancia se estima acreditado el defecto, que tiene su origen en que el edificio está ubicado en un terreno que está constituido por arcillas expansivas que, en presencia de humedad, aumentan de volumen empujando el edificio y sus componentes hacia arriba y que la cimentación diseñada no se ajusta a las necesidades del terreno.

Declara la responsabilidad de la entidad promotora y del arquitecto proyectista.

Sobre la forma de reparación, estima que la más adecuada es la que indica el perito Sr. Conrado Ramon , que realizó su informe a instancias del codemandado arquitecto superior, consistente en el recalzado de la zapata del muro de contención y de la zapata del pilar 40 mediante la realización de micropilote, para lo que será necesaria la realización de un proyecto en el que también se deberá contener un estudio pormenorizado de la necesidad de realizar un drenaje perimetral.

No se ha discutido la realidad del defecto ni su causa, en la que se muestran en esencia conformes los cuatro peritos que elaboraron los dictámenes que obran unidos al procedimiento.

El objeto del recurso interpuesto por la parte demandante es la forma en que se ha decidido la subsanación de la deficiencia y sostiene que debe realizarse mediante una reparación general de toda la cimentación, frente a la reparación acordada que se limita a un solo pilar.

La posición de la parte apelante al manifestar su discrepancia con lo decidido en la sentencia de instancia se basa en dos puntos:

En primer lugar, en la apreciación que hacen dos de los peritos, Sres. Romeo Ernesto y Edmundo Jon , sobre el carácter necesario de una actuación global y su posición acerca de que la actuación sobre una sola zapata sería contraproducente por cuanto mientras esa zapata quedaría sujeta firmemente al subsuelo, el resto del edificio estaría flotando a merced de los movimientos expansivos o regresivos de las arcillas produciéndose roturas y grietas.

En segundo lugar, por cuanto entiende que existe prueba suficiente de que el terreno no es estable, de que la edificación no se ha consolidado.

Con carácter previo a analizar las consideraciones de la parte apelante, hay que señalar que la resolución de la cuestión planteada no es fácil por la importante contradicción existente en los cuatro informes periciales que obran en los autos. Dos de los peritos, Sres. Romeo Ernesto (perito de la demandante) y Edmundo Jon (perito del arquitecto técnico), estiman precisa la reparación en general y otros dos, los Sres. Conrado Ramon (perito del arquitecto superior) y Valentin Teodoro (perito de la promotora), consideran que es suficiente la actuación parcial que es la que se ha acordado en la resolución recurrida.

De la lectura de la sentencia de instancia se puede concluir que el elemento que ha pesado en la decisión adoptada es la evolución de las deficiencias, o, más bien, su falta de evolución, de manera que puede entenderse que la situación se ha consolidado en la práctica y que los defectos se han centrado en torno a la vivienda nº NUM002 , sin que se haya extendido al complejo en general. Todo ello más allá de la consideración teórica sobre la configuración del terreno, que es la que se pone de manifiesto en el informe realizado por el geólogo Sr. Martin Anibal y que le lleva a afirmar que el terreno en su totalidad puede variar su volumen y plasticidad en función de que el clima cambie a lo largo de varios años, así como que la expansividad afecta a todos los puntos de apoyo que ese encuentra en ese terreno.

Comparte este tribunal el argumento de que no puede ser ajena a la resolución que debe adoptarse sobre la reparación de esta deficiencia la evolución de los defectos en el tiempo, ya que en el momento en que se celebró el juicio, en el mes de abril de 2016, ya había transcurrido un periodo de tiempo considerable tanto en relación a la fecha en que se terminaron las obras e incluso a la fecha en la que se emitió el informe que sirve de fundamento a la pretensión de la parte actora y el procedimiento estuvo suspendido durante un año a petición de las partes por encontrarse en vías de llegar a un acuerdo.

No hay que olvidar la importancia y extensión de las obras de reparación que se solicitan por la parte demandante, que consisten en un recalce de la cimentación mediante micropilotes. Así en el informe pericial de la Sra. Romeo Ernesto se indica que este sistema exige el uso de maquinaria pesada en un lugar confinado, con una importante destrucción de elementos constructivos para poder realizar después los encepados que transmitan las cargas a los micropilotes, con costes de ejecución muy elevados que suelen llevar un prolongado periodo de tiempo.

Con estas premisas se debe analizar el contenido de los informes periciales obrantes en los autos.

- Informe de la Sra. Romeo Ernesto .

Indica la perito que las grietas se manifiestan, sobre todo, a la altura del chalet que ostenta el nº NUM002 y se manifiestan tanto fuera como dentro del garaje de la vivienda. Además están empezando a manifestarse pequeñas grietas en el interior de los garajes de las viviendas números NUM001 y NUM003 .

La extensión de ambas es diferente, pues las del interior y exterior del garaje nº NUM002 son grietas que delatan la rotura del solado continuo y de la solera soporte del mismo. Expresa en el dictamen que se han agravado en los últimos meses y que en algunos casos superan los tres milímetros de amplitud.

Las de los garajes NUM001 y NUM003 son descritas como finas grietas que comienzan a manifestarse.

- Informe del Sr. Edmundo Jon .

Describe la existencia de grietas en la zona de acceso a los garajes en la planta sótano de directriz irregular en una trayectoria transversal a la dirección de circulación, grieta que presenta un desnivel entre las partes. En el resto de las soleras de los garajes, si bien las grietas tienen una menor entidad, sí presentan una falta de planeidad acompañada de abombamiento.

- Informe del Sr. Conrado Ramon .

Tan solo hace mención a las grietas en el garaje de la vivienda nº NUM002 . En el acto del juicio manifestó que había otras fisuras, pero que eran puntuales, aleatorias y no tenían nada que ver con las anteriores.

- Informe del Sr. Valentin Teodoro .

Indica que existen de forma clara e inequívoca las grietas frente al acceso al garaje de la vivienda nº NUM002 , que se prolongan hacia el interior del garaje. También aprecia pequeñas fisuras existentes sobre la solera de hormigón frente a los garajes de las viviendas nº NUM001 y NUM003 , pero considera que no tienen el mismo origen ni semejante entidad.

Al analizar las filtraciones de agua en el interior del garaje, describe el origen de una de ellas a lo largo de la junta de dilatación existente entre el bloque formado por las viviendas nº NUM001 - NUM003 y el bloque de las viviendas NUM004 - NUM007 , que relaciona con los movimientos de la estructura del edificio experimentados por la deficiencia en la cimentación. Sobre este punto incide la parte apelante como demostrativo de que el movimiento afecta en general a todo el edificio y no se concreta en una zona determinada. El perito en el acto del juicio ratificó su apreciación de que la causa era el movimiento producido por el defecto en la cimentación, pero también que el defecto está circunscrito a una localización concreta. No se corresponde ese punto, el pilar 40, con esta zona, si bien también se puede apreciar un error en la identificación de las viviendas, pues las que forman parte de la comunidad son las número NUM005 , NUM002 , NUM006 , NUM001 , NUM003 y NUM004 , por lo que a la vista de la insistencia del perito en su posición, no puede entenderse bien la localización de estas humedades.

Por otro lado, la Sra. Romeo Ernesto en su informe cuando se refiere al movimiento producido en una junta de dilatación lo hace en relación a la que corresponde al pareado NUM005 - NUM002 .

Ante la contradicción entre las conclusiones de los peritos, existe un elemento que puede hacer, a entender del tribunal, inclinar la balanza hacia la posición de quienes defienden una intervención parcial en relación a uno de los pilares. Se trata de la declaración del perito Sr. Edmundo Jon , quien, tras ratificarse en su informe, en sus conclusiones, en la necesidad de una reparación integral de la cimentación para eliminar la causa de las deficiencias, afirmó que si la casa fuera suya, se quedaba con las grietas, lo que supone una verdadera manifestación en relación a la entidad y extensión de la deficiencia.

Es cierto que este perito desaconsejó la intervención puntual porque, en su criterio, ello daría lugar a asientos en el resto de la edificación. Conforme a ello se manifestó la Sra. Romeo Ernesto , pero no fue aceptado por los otros dos peritos.

A pesar de las dudas que se han puesto de manifiesto, existen motivos para adoptar una solución que resulta más proporcionada a la efectiva extensión y desarrollo de la deficiencia, lo que lleva a concluir que no puede apreciarse un error en la valoración de la prueba realizada por la juzgadoraa quo,y que debe confirmarse la decisión adoptada en este punto.

PATOLOGÍA Nº 2.- Filtraciones de agua al interior de la zona comunitaria del garaje.

En la sentencia de instancia se declara acreditada la deficiencia y en cuanto a su reparación se opta por lo indicado por el Sr. Conrado Ramon en su informe: 'realizar pruebas de estanqueidad en las terrazas para determinar qué zonas presentan la impermeabilización deteriorada; se llenará de agua por partes y se mantendrá durante 24 horas, de modo que, en donde se produzcan humedades, se procederá a la reparación siguiente: se picará el pavimento, se colocará una nueva membrana impermeable y se pavimentará de nuevo'.

La parte demandante formula recurso de apelación por cuanto no se aclara en la sentencia el supuesto de que no se encuentren baldosas del mismo tipo y color para reponer las que irremediablemente van a tener que romperse al efectuar la reparación.

No se discute, en definitiva, la solución adoptada, sino tan solo se pretende matizar que para la completa reparación debe asegurarse la uniformidad de las baldosas que se utilicen, de forma que el resultado obtenido resulte aceptable desde un punto de vista estético. Debe ser aceptada la petición de la parte apelante, en la medida en que no deben los propietarios sufrir, como consecuencia de la reparación de una deficiencia en la construcción, la alteración que supondría la colocación de baldosas de diferentes tipos o colores. De esta forma deba aclararse que la reparación deberá efectuarse de forma que las terrazas resulten con una terminación uniforme en cuanto al tipo y color de las baldosas utilizadas, aunque ello suponga la total sustitución del solado de las terrazas.

PATOLOGÍA 3.- Espacio de acceso a los garajes no cumple con determinaciones de evacuación.

PATOLOGÍA 4.- Puerta de acceso de vehículos no puede ser aceptada como salida de la vía de evacuación.

PATOLOGÍA 5.- Espacio de acceso a los garajes de cada vivienda no cumple con determinaciones de lucha contra incendios.

PATOLOGÍA 6.- Espacio de acceso a los garajes no cumple con determinaciones de alumbrado de emergencia.

PATOLOGÍA 7.- Espacio de acceso a los garajes no cumple con determinaciones de ventilación.

En la sentencia de instancia no se considera la existencia de estos defectos acogiendo el criterio manifestado por uno de los peritos, el Sr. Valentin Teodoro , que entiende que por la configuración de la edificación no resultaría aplicable la norma NBE-CPI96 sobre condiciones de protección contra incendios de los edificios.

Sin embargo, los otros tres peritos sí que consideran de aplicación esa normativa a la zona de acceso a los garajes situados en la planta sótano. Revelador resulta el informe del Sr. Conrado Ramon , quien, ante las dudas que plantea la peculiaridad del edificio, señala que hay que hacer una consulta a la Comisión Permanente del Fuego y la respuesta es que la norma debe aplicarse con carácter estricto.

Ante esta coincidencia esencial de tres de los peritos sobre la aplicación de la normativa y de dos de ellos, Romeo Ernesto y Edmundo Jon , en relación a la totalidad de los descritos en el informe elaborado por la primera de las citadas para la comunidad de propietarios, debe concluirse que la realidad de los defectos debe considerarse acreditada.

Dos de las patologías, las números 3 y 7, que hacen referencia a las condiciones de evacuación y ventilación, son atribuibles a un defecto en el diseño del espacio, del que debe ser responsable el arquitecto superior, junto con el promotor.

Las restantes hacen referencia a instalaciones específicas necesarias para la habilitación del espacio como zona de aparcamiento, precisas para la actividad. No son un defecto constructivo y debe responder de ellas el promotor al amparo de la responsabilidad contractual que se le reclama.

PATOLOGÍA 11.- Los muros de cerramiento de los jardines sufren un importante deterioro.

Se trata de muros de marés. En el informe que se aporta con la demanda (Sra. Romeo Ernesto ) se describen tres tipos de patologías que presenta el muro:

1.- Erosiones profundas en muchas de las piezas, como consecuencia de la baja calidad del material.

2.- Roturas de muchos de los puntos donde los postes de la malla metálica están hincados en el bloque de marés.

3.- Roturas de muchas piezas como consecuencia del empuje que ejerce sobre las mismas el terreno que contienen.

Lo considera un defecto debido a la mala calidad del material.

Con la realidad y entidad de la deficiencia coincide el perito Sr. Edmundo Jon , quien afirma que se trata de un tipo de marés no apto para exteriores.

Frente a este criterio, los otros dos peritos (Sres. Valentin Teodoro y Conrado Ramon ) consideran que el desgaste es el propio de la naturaleza del material utilizado y solo consideran como defecto las pequeñas, a su entender, fisuras que han aparecido, en particular las debidas al anclaje de la verja.

Ciertamente nos encontramos de nuevo ante una contradicción entre los informes periciales que no es sencilla de resolver. Sin embargo, en relación a este defecto pueden apreciarse dos elementos que conducen a estimar el recurso en cuanto reclama la sustitución de las piezas deterioradas:

- Ninguno de los peritos hace mención a la memoria de calidades, pero la entidad promotora pudo fácilmente aportarla para justificar que el estado de rápido deterioro de algunas de las piezas de marés instaladas tiene que ver con la propia naturaleza del material escogido y con la voluntad de que el acabado tuviera un aspecto rústico. El principio de facilidad probatoria le hace cargar con las consecuencias de su falta de aportación.

- Al tratarse de un defecto de ejecución de material que tiene que ver con la disposición de los materiales, resulta de especial importancia la valoración que debe hacerse del informe pericial elaborado a instancias del arquitecto técnico por el Sr. Edmundo Jon , quien lo considera como una deficiencia.

Es por ello que debe estimarse el recurso en el sentido de que su subsanación debe incluir la sustitución de las piezas que estén dañadas conforme a la propuesta de los peritos Sres. Romeo Ernesto y Edmundo Jon .

PATOLOGÍA 12.- Las pendientes del solado del espacio de acceso a los garajes están ejecutadas hacia el interior de los garajes.

En el dictamen de la demanda se describe el defecto al señalar que las pendientes del solado del espacio de acceso a los garajes están ejecutadas de tal forma que están orientadas hacia el interior de los garajes.

Nuevamente nos encontramos ante dos opiniones de sentido opuesto entre dos informes, los de los Sres. Romeo Ernesto y Edmundo Jon , frente a otros dos, de los Sres. Conrado Ramon y Valentin Teodoro , pues Edmundo Jon coincide con el dictamen de la parte demandante, mientras que en los restantes informes tan solo se aprecia un defecto en la pendiente trasversal del solado en relación al aparcamiento de la vivienda nº NUM001 .

Además, la Sra. Romeo Ernesto expone en su dictamen que en el proyecto aparece grafiada la instalación en la entrada de cada uno de los garajes de una arqueta longitudinal, con su correspondiente reja metálica y los colectores conectados a dos pocetes que conducirían el agua recogida por los mismos al exterior. Esta instalación no ha sido ejecutada y es la que la parte apelante pretende que se realice. La Sra. Romeo Ernesto establece un sistema de reparación para subsanar la deficiencia.

Lo que queda claro es que no se ejecutó lo previsto en el proyecto por alguna razón que no ha quedado determinada. Esa solución era la que daba una completa seguridad de que no entrara agua en los garajes particulares, lo que no se ha conseguido con una inclinación de la solera cuya exacta configuración no ha quedado clara a la vista de la contradicción en la que incurren los peritos. Es por ello que debe entenderse que se trata de un defecto de ejecución que afecta al solado del espacio de acceso a los garajes y que debe ser subsanado en la forma que la perito de la parte demandante propone.

PATOLOGÍA 15.- Las aguas pluviales están conectadas a los colectores de la red de aguas sucias del conjunto.

En la sentencia se aprecia la existencia de la deficiencia, pero tan solo en relación a la vivienda nº NUM004 , como lo aprecia el Sr. Valentin Teodoro . Sin embargo, los restantes informes incluyen la deficiencia en todas las viviendas que constituyen la comunidad, razón por la que el recurso de apelación debe ser estimado en este punto y la reparación debe realizarse en relación a la totalidad de la edificación.

PATOLOGÍA 16.- (casa NUM004 ). Las jambas de marés que rodean las puertas balconeras y las ventanas están muy deterioradas.

En el informe de la demanda se describe el defecto al señalar que las jambas de marés que rodean las puertas balconeras y ventanas de toda la vivienda se saturan de humedad y aparecen deterioradas, a consecuencia de ello, tanto estéticamente como en la integridad del material.

Dos son las causas que han determinado la aparición del defecto:

1.- La elección de la calidad del material utilizado, ya que la elección de un marés más compacto y de mejor calidad disminuiría la patología.

2.- La ejecución de la obra en el caso de la balconera del salón, ya que de haber establecido una barrera para evitar el contacto del marés con el terreno del jardín no se produciría la absorción de agua por capilaridad.

El defecto es incluido en el informe del Sr. Edmundo Jon y no lo aprecian los otros dos peritos.

Nos encontramos ante una situación similar a la de la patología 11 y la solución debe ser la que se ofrece allí, con estimación del recurso de apelación. En este caso tanto el informe de la Sra. Romeo Ernesto como el del Sr. Edmundo Jon , aparecen fotografías que evidencian la realidad del defecto que se denuncia.

Se trata de una deficiencia de ejecución material del que debe declararse responsable a la entidad constructora, al director de la ejecución de la obra y a la entidad promotora y que deberá subsanarse conforme al criterio fijado por la Sra. Romeo Ernesto , que es estimado adecuado por el perito Sr. Edmundo Jon .

PATOLOGÍA 18.- (casa NUM004 ). Los muros de cerramiento de la terraza posterior sufren un importante deterioro.

Se trata del mismo defecto que la patología 11 y deberá, en coherencia, recibir el mismo tratamiento, por lo que el motivo de apelación debe ser estimado en este punto.

PATOLOGÍA 21.-(casa NUM004 ). Humedad en la parte baja del cerramiento del dormitorio principal en planta piso.

PATOLOGÍA 24.- (casa NUM004 ). La bañera del baño del dormitorio se mueve.

Son defectos apreciados en la sentencia de instancia y sobre los que ningún pronunciamiento cabe hacer.

PATOLOGÍA 25.- (casa NUM004 ). Los solados de toda la vivienda adolecen de una deficiente ejecución.

En el informe de la Sra. Romeo Ernesto se indica que las piezas que constituyen los solados de toda la vivienda, en las zonas donde estos son de pieza cerámicas, adolecen de una deficiente colocación, debido a la cual son evidentes:

1.- Diferencias de nivel entre unas piezas y otras.

2.- Juntas irregulares, más amplias y más estrechas, en el mismo paño y de forma generalizada.

3.- Muchas piezas huecas en su base, por una deficiente adherencia de la pieza a la base.

La deficiencia es incluida por el perito Sr. Edmundo Jon en su informe, quien recomienda la demolición del solado en las estancias más afectadas.

El perito Sr. Conrado Ramon incluye esta deficiencia en su informe en lo relativo a la falta de planeidad y anchura variable.

No se trata, por tanto, de una deficiencia que pueda apreciarse en tres o cuatro baldosas, como indica el Sr. Valentin Teodoro .

La subsanación de la deficiencia se conseguirá mediante la sustitución de las baldosas en las zonas afectadas, siempre que ello sea posible utilizando la misma baldosa. El perito Sr. Conrado Ramon indica que suelen quedar excedentes en la obra. En caso contrario será precisa la sustitución de todo el solado, pues no es aceptable la sustitución parcial si se rompe la uniformidad del solado en cuanto a su acabado.

PATOLOGÍA 30.-(casa NUM004 ). Las gafas de las bisagras de todas las persianas mallorquinas, que están hincadas en las jambas hechas de marés, están, en muchos casos, sueltas o mal ancladas.

El informe de la demanda se indica que las gafas de las bisagras se encuentran sueltas debido a que se ha roto la pieza de marés como consecuencia del peso y del trabajo de la persiana sobre la bisagra; cuando no es así el anclaje presenta deficiencias. Se incluye también como defecto en el informe del Sr. Edmundo Jon .

Sobre las causas, las relaciona con la patología 16, sobre el estado del marés de la jambas, además de apreciar que la longitud de las gafas no es adecuada, teniendo en cuenta la calidad del material.

En la sentencia de instancia se considera que ha aparecido transcurrido el plazo de garantía, ya que la considera un defecto de acabado. En realidad, si se pone en conjunción con el anterior defecto, que ha sido estimado, se trataría de una deficiencia que afecta a las condiciones de habitabilidad del edificio y por ello el plazo de garantía sería de tres años. La estimación del defecto anterior conducirá, en cualquier caso, de forma necesaria a la nueva instalación de las gafas de las bisagras.

Debe estimarse el recurso de apelación en este punto.

PATOLOGÍA 31.- (casa NUM004 ). Filtraciones de agua al interior del garaje.

La respuesta a esta deficiencia debe ser la misma que la que se ha indicado para la patología 2, en la que se ha estimado el recurso en el punto de que de forma que las terrazas deben repararse de forma que resulten con una terminación uniforme en cuanto al tipo y color de las baldosas utilizadas, aunque ello suponga la total sustitución del solado.

PATOLOGÍA 33.- (casa NUM004 ). La chimenea para la evacuación de humos de la caldera de calefacción no cumple con la normativa vigente.

Considera la parte apelante que debe extenderse la responsabilidad al arquitecto, por cuanto sería su responsabilidad advertir que los conductos no cumplen la normativa.

La chimenea no aparece en el proyecto porque, al parecer, fue una decisión posterior del promotor la de incluir la calefacción. Así lo indican los peritos Sres. Conrado Ramon y Valentin Teodoro en sus respectivos informes.

El artículo 12 de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere al director de la obra como el garante que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto, estando entre sus obligaciones el verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno, y resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.

Nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 3 de Abril de 2000 , 4 de Diciembre de 2007 o 14 de Febrero de 2011 , ha venido reiterando que 'la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra'... 'en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis... 'al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos'... 'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria'... 'responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado...,'en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva'.

No parece que la altura de las chimeneas de evacuación de humos de la calefacción que no estaba incluida en el proyecto inicial entre dentro de la labor de superior dirección que se atribuye al arquitecto, por lo que debe ser desestimada la apelación en este punto.

PATOLOGÍA 34.- (casa NUM004 ). En la planta piso, en los dos dormitorios y baños que dan a la fachada NO están apareciendo pequeñas grietas de trazado vertical e inclinado en diferentes puntos de los cerramientos y tabiquerías.

Muestra la parte apelante su conformidad con la forma de reparación acordada en la sentencia, por lo que ningún pronunciamiento cabe hacer sobre este motivo. En todo caso debemos remitirnos a lo que se ha indicado para la patología nº 1, pues se pretende que se declare que la causa se encuentra en el problema al que se hace referencia allí.

PATOLOGÍA 35.- (casa NUM004 ). El plato de ducha del aseo de la planta piso está figurado, por cuanto no dejaron una junta de dilatación o ésta es insuficiente.

En la sentencia de instancia se desestima la pretensión en relación al mismo ya que se habría detectado fuera del plazo de garantía de un año establecido en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Hay convenir con la sentencia de instancia que se trata de un defecto de ejecución material que afecta a los elementos de terminación o acabado y no un defecto que afecte a las condiciones de habitabilidad, por lo que el plazo de garantía es anual. Debe estimarse correcta la apreciación que se hace de que habría transcurrido el plazo de garantía aunque se tomara como fecha inicial la del informe de noviembre de 2010, en el que ya aparecen los daños en la vivienda nº NUM004 , daños que se repiten en las restantes viviendas.

Debe, no obstante, declararse la responsabilidad de la promotora en base a la responsabilidad contractual por la que también se la reclama.

PATOLOGÍA 25.- (casa NUM003 ).- El mármol de la escalera está muy deteriorado.

Se trata de la misma patología apreciada en la vivienda NUM004 bajo el número NUM008 y que fue estimada, sin que exista razón para un pronunciamiento diferente en cuanto a su realidad. No puede apreciarse en los informes periciales que exista una diferencia en la apreciación.

Es un defecto que existe desde el momento en que se entregó la vivienda, por lo que el problema no es el plazo de garantía, sino el plazo de prescripción de la acción establecido en el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , plazo que en la sentencia de instancia se declara interrumpido por las reclamaciones dirigidas al arquitecto técnico y a las entidades constructora y promotora. Respecto de esta última la responsabilidad también es contractual.

Procede la estimación del motivo de apelación.

PATOLOGÍA 38.-(casa NUM003 ).- Las jambas de marés que rodean las puertas balconeras y las ventanas están muy deterioradas.

Se trata del mismo defecto que el nº NUM009 y debe ofrecerse la misma solución, por lo que el recurso debe ser estimado en este punto.

PATOLOGÍA 39.- (casa NUM003 ).- Los muros de cerramiento de la terraza posterior sufren un importante deterioro.

El problema de los muros de cerramiento es el ya apreciado en relación a las patologías 11 y 18. Derivan de la falta de calidad del material empleado, como ya se ha dicho y ya aparecen reflejados los daños materiales en relación a los muros de cerramiento del jardín en el informe de noviembre de 2010.

No se trata de defectos de ejecución material que afecten a elementos de terminación o acabado, por lo que el plazo de garantía trianual no habría transcurrido en el momento de la aparición del daño material, ni se habría producido la prescripción de la acción tal y como se razonó en relación a la patología 35.

En cualquier caso, la responsabilidad del promotor también procedería por vía contractual.

PATOLOGÍA 40.-(casa NUM003 ).- La terracita, destinada a ubicación de instalaciones, en la cubierta de la edificación presenta abundantes grietas en el parapeto que cierra la misma.

PATOLOGÍA 41.-(casa NUM003 ).- El aislamiento térmico de las conducciones de la preinstalación de las unidades de aire acondicionado se están deteriorando.

Se debe ratificar en este punto la sentencia de instancia en cuanto a la aparición transcurrido el plazo de garantía, pues no aparecen identificados los daños materiales hasta su descripción en el informe de la perito Sra. Romeo Ernesto del año 2012. No obstante, procede la estimación del recurso en cuanto al promotor, en virtud de la responsabilidad contractual que se le reclama.

PATOLOGÍA 42.- (casa NUM003 ).- Las gafas de las bisagras de todas las persianas mallorquinas que están hincadas en las jambas hechas de marés están, en muchos casos, sueltas.

Hay que tener en cuenta que esta deficiencia tiene relación con la patología 38, cuya reparación ya implica ésta, por lo que debe estimarse el motivo de apelación.

PATOLOGÍA 43.- (casa NUM003 ).- La chimenea para la evacuación de humos de la caldera de calefacción no cumple con la normativa vigente.

Hay que otorgar la razón a la parte apelante en el sentido de que en este caso el daño material se produce desde la misma terminación de la obra, no es un defecto que haya dado lugar a la aparición de daños materiales, sino que el daño lo constituye el propio defecto, que se produjo dentro del plazo de garantía.

Otra cuestión distinta es la de la prescripción de la acción, por el transcurso del plazo de dos años establecido en el artículo 18 de la LOE . Tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de julio de 2013 , el plazo de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos comenzará a contarse desde el momento en que se produzcan, y como señala acertadamente la sentencia de Primera Instancia, atendida la posibilidad de su ejercicio, esto es, conocida no solo la existencia o consecuencia, sino también la causa de los defectos o vicios observados, lo que no cabe entender producido hasta su determinación por el informe pericial, es por ello que debe estimarse el recurso de apelación y declararse sobre este defecto lo mismo que con relación a la patología 33, la misma deficiencia en relación a la vivienda nº NUM004 .

PATOLOGÍA 44.- (casa NUM003 ).-La solera del garaje de la vivienda señalada con el número NUM003 del complejo presenta grietas, aproximadamente alineadas en la dirección fachada-fondo.

Ninguna petición se hace en relación a la apreciación de esta deficiencia. La resolución adoptada contradice la conclusión a la que se alcanzó en relación a la patología nº 1, pero debe ser mantenida la condena en la medida en que no ha sido objeto de apelación por las partes condenadas.

PATOLOGÍA 45.- (casa NUM003 ).- Grieta que se desarrolla en toda la longitud de la losa de la escalera que asciende desde la planta baja a la planta piso.

Se vuelve a plantear aquí la contradicción entre los informes periciales, pero deberemos estar a las consideraciones realizadas sobre el defecto nº1 relativo a las grietas de la solera del garaje sobre la causa del mismo.

Teniendo en cuenta que la primera vez que aparecen descritas en el informe del año 2012 debe concluirse con la jueza quoque se producen transcurrido el plazo de garantía establecido en la LOE.

Sin embargo, sí que procede declarar la responsabilidad contractual de la entidad promotora.

PATOLOGÍA 46.- Casa NUM002 .- La solera del garaje de la vivienda señalada con el nº NUM002 del complejo presenta unas grietas alineadas en la dirección fachada-fondo y por el centro del mismo. Grietas en cerramientos y tabiquería de las plantas superiores de la vivienda.

Se incurre en un evidente error en la sentencia de instancia al indicar que se trata de la misma patología que la 16, cuando se trata de la patología 1 y en ello están conformes los cuatro peritos que han elaborado sus informes para el presente procedimiento.

Debe estimarse el recurso y acordarse la subsanación en correlación con lo acordado para el defecto nº 1.

PATOLOGÍA 47.- Casa NUM002 .- Las jambas de marés que rodean las puertas balconeras y las ventanas están muy deterioradas.

PATOLOGÍA 48.- Casa NUM002 .- Los muros de cerramiento de la terraza posterior sufren un importante deterioro.

PATOLOGÍA 49.- Casa NUM002 .- La terracita, destinada a ubicación de instalaciones, en la cubierta de la edificación, está mal impermeabilizada.

PATOLOGÍA 50.- Casa NUM002 .- La terracita, destinada a ubicación de instalaciones, en la cubierta de la edificación, presenta abundantes grietas en el parapeto que cierra la misma.

PATOLOGÍA 51.- Casa NUM002 .- El aislamiento térmico de las conducciones de la preinstalación de las unidades de los aparatos de aire acondicionado se está deteriorando.

PATOLOGÍA 52.- Casa NUM002 .- Las gafas de las bisagras de todas las persianas mallorquinas que están hincadas en las jambas hechas de marés están, en muchos casos, sueltas.

PATOLOGÍA 53.- Casa NUM002 .- La chimenea para la evacuación de humos de la caldera de calefacción no cumple con la Normativa vigente.

PATOLOGÍA 54.- Casa NUM002 .- El mármol de la escalera presenta gran cantidad de defectos.

PATOLOGÍA 55.- Casa NUM002 .- La bañera del baño del dormitorio se mueve y cede bajo el peso de la persona al entrar en ella.

Son las mismas deficiencias que las apreciadas en relación a la vivienda nº NUM003 y la resolución debe ser la misma que la adoptada respecto a ellas.

PATOLOGÍA 56.- Casa NUM002 .- importante mancha de humedad en la pared del dormitorio. Humedad en el parquet del dormitorio.

Al igual que la patología nº NUM001 , se debe declarar la responsabilidad contractual del promotor.

PATOLOGÍA 57.- Casa NUM002 .- El falso techo del tronco de escalera está desprendido parcialmente de los tirantes del soporte.

Debe ratificarse lo señalado por la jueza quo, por cuanto el daño material se produce transcurrido el plazo trienal, por lo que ha transcurrido el plazo de garantía.

Procede declarar la responsabilidad contractual del promotor.

PATOLOGÍA 58.- Casa NUM002 .- La barandilla del rellano de la planta piso tiene una fijación insuficiente.

Se comparte el criterio de la sentencia de instancia de que se trata de un defecto de terminación o acabado, pues deriva de la utilización de un único punto de fijación de la barandilla.

El promotor debe responder por vía contractual.

PATOLOGÍA 60.- Casa NUM002 .- Falta de planeidad de los guarnecidos de los techos y paredes de la vivienda.

Se comparte el criterio de la jueza quo.Se trata de defectos que ya existían en el momento de la entrega de las viviendas y ya había sido apreciado en relación a las otras viviendas NUM003 y NUM004 con anterioridad, por lo que ya se conocía la causa y forma de reparación, pero no consta reclamación alguna anterior a la demanda.

Al promotor le corresponde la responsabilidad contractual.

PATOLOGÍA 61.- Casa NUM001 .- En la planta piso, en los dos dormitorios, el baño principal están apareciendo pequeñas grietas de trazado vertical e inclinado, en diferentes puntos de los cerramientos y tabiquerías.

Se reproducen las alegaciones sobre el origen de esta deficiencia, que sitúa la parte apelante en el movimiento estructural que la relaciona con la patología 1. Debe estarse a lo ya resuelto sobre este punto.

Procede confirmar la resolución adoptada sobre la aparición de los daños materiales transcurrido el plazo de garantía, pero debe declararse la responsabilidad contractual del promotor.

PATOLOGÍA 63.- Casa NUM001 .- Parte de los azulejos del baño en suite están desprendidos del soporte.

No se entiende el argumento de la sentencia de instancia cuando se remite al defecto 58 que no tiene nada que ver, pues se refiere a la barandilla. Tampoco puede tratarse de una remisión al defecto 59 que, en relación a la vivienda NUM002 , se relaciona con los movimientos estructurales. La propia perito de la parte demandante no establece la relación en este supuesto.

Nos encontramos con una deficiencia que aparece descrita por primera vez en el informe del año 2012 respecto de las que habría transcurrido el plazo de garantía establecido en el artículo 18 de la LOE , lo que limita la estimación del recurso a la declaración de la responsabilidad contractual del promotor.

PATOLOGÍA 64.- Casa NUM001 .- La barandilla del rellano de la planta piso tiene una fijación insuficiente.

Es el mismo supuesto de la deficiencia 58. Como se resuelve allí procede declarar la responsabilidad del promotor.

PATOLOGÍA 65.- Casa NUM001 .- Humedad en la parte baja del cerramiento del salón, en planta baja.

Se comparte lo indicado en la sentencia de instancia sobre el transcurso del plazo de garantía en el momento de la aparición de los daños materiales. La responsabilidad de carácter contractual corresponde al promotor.

PATOLOGÍA 66.- Casa NUM001 .- La chimenea para la evacuación de humos de la caldera de calefacción, no cumple con la Normativa vigente.

Procede hacer el mismo pronunciamiento que en relación a las patologías NUM006 , NUM010 y NUM011 , ya que se trata de una deficiencia común a todas las viviendas.

La conclusión de lo hasta aquí expuesto es que debe estimarse parcialmente el recurso de apelación y adaptarse el fallo de la resolución a los cambios acordados en los párrafos precedentes sobre la responsabilidad y su distribución.

QUINTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Pedro Puigdellivol Alou, actuando en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION001 , NUM001 , contra PROMOCIONS VICENS I TOMEU, S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. María del Carmen Serra Llull, contra TOMEU, S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. María del Carmen Serra Llull, contra Torcuato Donato , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aina Crespí Tortella y contra Aurelio Gines , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Juan Maria Serra Llull , debo realizar los siguientes pronunciamientos:

1º) Se condena solidariamente a los demandados PROMOCIONS VICENS I TOMEU, S.L y Torcuato Donato a que ejecuten a su cargo y costas las obras necesarias para la eliminación o subsanación de las siguientes patologías, en la forma de subsanación o reparación y alcance que se indica en el fundamento jurídico séptimo de la resolución dictada en primera instancia con las matizaciones incluidas en el fundamento jurídico cuarto de la resolución dictada en esta alzada respecto a cada patología:

-PATOLOGÍA 1.- Espacio de acceso a los garajes presenta en su solado GRIETAS TRANSVERSALES y que tienen continuidad en el interior de la vivienda NUM002 .

-PATOLOGÍA 3.- Espacio de acceso a los garajes no cumple con determinaciones de evacuación.

-PATOLOGÍA 7.- Espacio de acceso a los garajes no cumple con determinaciones de ventilación.

-PATOLOGÍA 44.- (casa NUM003 ).-La solera del garaje de la vivienda señalada con el número NUM003 del complejo presenta grietas, aproximadamente alineadas en la dirección fachada-fondo.

-PATOLOGÍA 46.- Casa NUM002 .- La solera del garaje de la vivienda señalada con el nº NUM002 del complejo presenta unas grietas alineadas en la dirección fachada-fondo y por el centro del mismo. Grietas en cerramientos y tabiquería de las plantas superiores de la vivienda.

-PATOLOGÍA 59.- Casa NUM002 .- Existen grietas en el alicatado del baño común de la planta piso y en el alicatado de la cocina.

2º) Se condena solidariamente a los demandados PROMOCIONS VICENS I TOMEU, S.L y Aurelio Gines a que ejecuten a su cargo y costas las obras necesarias para la eliminación o subsanación de las siguientes patologías, en la forma de subsanación o reparación y alcance que se indica en el fundamento jurídico séptimo de la resolución dictada en primera instancia con las matizaciones incluidas en el fundamento jurídico cuarto de la resolución dictada en esta alzada respecto a cada patología:

-PATOLOGÍA 8.- El garaje de cada una de las viviendas no cumple con las determinaciones de ventilación.-

-PATOLOGÍA 29.- (casa NUM004 ).El aislamiento térmico de las conducciones de la preinstalación de las unidades de AC, se están deteriorando.

3º) Se condena solidariamente a los demandados PROMOCIONS VICENS I TOMEU, S.L,. TOMEU, S.L. y Aurelio Gines a que ejecuten a su cargo y costas las obras necesarias para la eliminación o subsanación de las siguientes patologías, en la forma de subsanación o reparación y alcance que se indica en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución respecto a cada patología:

-PATOLOGÍA 2.- Filtraciones de agua al interior de la zona comunitaria del garaje.

-PATOLOGÍA 10.- Grieta longitudinal sobre el forro de cerramiento y a unos cinco centímetros del canto inferior a lo largo de todas las terrazas.

-PATOLOGÍA 11.- Los muros de cerramiento de los jardines sufren un importante deterioro

-PATOLOGÍA 12.- Las pendientes del solado del espacio de acceso a los garajes están ejecutadas hacia el interior de los garajes.

-PATOLOGÍA 15.- Las aguas pluviales están conectadas a los colectores de la red de aguas sucias del conjunto.

-PATOLOGÍA 17.- (casa NUM004 ). Bajante de pluviales mal ensamblada con el colector horizontal.

-PATOLOGÍA 18.- (casa NUM004 ). Los muros de cerramiento de la terraza posterior sufren un importante deterioro.

-PATOLOGÍA 19.- (casa NUM004 ). El mármol de la escalera está muy deteriorado

-PATOLOGÍA 20.- (casa NUM004 ). Humedad en la parte alta del cerramiento del vestidor

-PATOLOGÍA 21.- (casa NUM004 ). Humedad en la parte baja del cerramiento del dormitorio principal en planta piso

-PATOLOGÍA 22.- (casa NUM004 ). Humedad en la parte alta del cerramiento y techo del salón.

-PATOLOGÍA 23.- (casa NUM004 ). Humedad en la parte baja del cerramiento del salón, en planta baja.

-PATOLOGÍA 24.- (casa NUM004 ). La bañera del baño del dormitorio se mueve.

-PATOLOGÍA 25.- (casa NUM004 ). Los solados de toda la vivienda adolecen de una deficiente ejecución.

-PATOLOGÍA 26.- (casa NUM004 ). Falta de planeidad de los guarnecidos de los techos y paredes de la vivienda

-PATOLOGÍA 27.- (casa NUM004 ). La terracita, destinada a la ubicación de instalaciones, en la cubierta de la edificación, está mal impermeabilizada

-PATOLOGÍA 28.- (casa NUM004 ). La terracita, destinada a la ubicación de instalaciones, en la cubierta de la edificación, presenta abundantes grietas en el parapeto que cierra la misma.

-PATOLOGÍA 30.- (casa NUM004 ). Las gafas de las bisagras de todas las persianas mallorquinas, que están hincadas en las jambas hechas de marés, están, en muchos casos, sueltas o mal ancladas

-PATOLOGÍA 31.- (casa NUM004 ). Filtraciones de agua al interior del garaje.

-PATOLOGÍA 33.- (casa NUM004 ). La chimenea para la evacuación de humos de la caldera de calefacción no cumple con la normativa vigente

-PATOLOGÍA 34.- (casa NUM004 ). En la planta piso, en los dos dormitorios y baños que dan a la fachada NO están apareciendo pequeñas grietas de trazado vertical e inclinado en diferentes puntos de los cerramientos y tabiquerías.

-PATOLOGÍA 34.- (casa NUM003 ).- El mármol de la escalera está muy deteriorado.-

-PATOLOGÍA 37.- (casa NUM003 ).- Falta de planeidad de los guarnecidos de los techos y paredes de la vivienda.

-PATOLOGÍA 38.- (casa NUM003 ).- Las jambas de marés que rodean las puertas balconeras y las ventanas están muy deterioradas.

-PATOLOGÍA 39.- (casa NUM003 ).- Los muros de cerramiento de la terraza posterior sufren un importante deterioro.

-PATOLOGÍA 42.- (casa NUM003 ).- Las gafas de las bisagras de todas las persianas mallorquinas que están hincadas en las jambas hechas de marés están, en muchos casos, sueltas.

-PATOLOGÍA 43.- (casa NUM003 ).- La chimenea para la evacuación de humos de la caldera de calefacción no cumple con la normativa vigente.

-PATOLOGÍA 47.- Casa NUM002 .- Las jambas de marés que rodean las puertas balconeras y las ventanas están muy deterioradas.

-PATOLOGÍA 48.- Casa NUM002 .- Los muros de cerramiento de la terraza posterior sufren un importante deterioro.

-PATOLOGÍA 52.- Casa NUM002 .- Las gafas de las bisagras de todas las persianas mallorquinas que están hincadas en las jambas hechas de marés están, en muchos casos, sueltas.

-PATOLOGÍA 53.- Casa NUM002 .- La chimenea para la evacuación de humos de la caldera de calefacción no cumple con la Normativa vigente.

-PATOLOGÍA 54.- Casa NUM002 .- El mármol de la escalera presenta gran cantidad de defectos.

-PATOLOGÍA 66.- Casa NUM001 .- La chimenea para la evacuación de humos de la caldera de calefacción, no cumple con la Normativa vigente.

4º) Se condena a la demandada PROMOCIONS VICENS I TOMEU, S.L., a que ejecute a su cargo y costas las obras necesarias para la eliminación o subsanación de las siguientes patologías, en la forma de subsanación o reparación y alcance que se indica en el fundamento jurídico séptimo de la resolución de instancia respecto a cada patología:

- PATOLOGÍA 13.- NO existe célula fotoeléctrica para parada de emergencia de la puerta de acceso

- PATOLOGÍA 14.- Carencia de licencia de actividades

5º) Se condena a la entidad PROMOCIONS VICENS I TOMEU, S.L., a la reparación de los siguientes defectos:

-PATOLOGÍA 4.- Puerta de acceso de vehículos no puede ser aceptada como salida de la vía de evacuación.-

-PATOLOGÍA 5.- Espacio de acceso a los garajes de cada vivienda no cumple con determinaciones de lucha contra incendios.

-PATOLOGÍA 6.- Espacio de acceso a los garajes no cumple con determinaciones de alumbrado de emergencia.-

-PATOLOGÍA 35.- (casa NUM004 ). El plato de ducha del aseo de la planta piso está figurado, por cuanto no dejaron una junta de dilatación o ésta es insuficiente.

-PATOLOGÍA 40.- (casa NUM003 ).- La terracita, destinada a ubicación de instalaciones, en la cubierta de la edificación presenta abundantes grietas en el parapeto que cierra la misma.

-PATOLOGÍA 41.- (casa NUM003 ).- El aislamiento térmico de las conducciones de la preinstalación de las unidades de aire acondicionado se están deteriorando.

-PATOLOGÍA 45.- (casa NUM003 ).- Grieta que se desarrolla en toda la longitud de la losa de la escalera que asciende desde la planta baja a la planta piso.

-PATOLOGÍA 49.- Casa NUM002 .- La terracita, destinada a ubicación de instalaciones, en la cubierta de la edificación, está mal impermeabilizada.

-PATOLOGÍA 50.- Casa NUM002 .- La terracita, destinada a ubicación de instalaciones, en la cubierta de la edificación, presenta abundantes grietas en el parapeto que cierra la misma.

-PATOLOGÍA 51.- (Casa NUM002 ).- El aislamiento térmico de las conducciones de la preinstalación de las unidades de los aparatos de aire acondicionado se está deteriorando.

-PATOLOGÍA 55.- Casa NUM002 .- La bañera del baño del dormitorio se mueve y cede bajo el peso de la persona al entrar en ella.

-PATOLOGÍA 56.- Casa NUM002 .- importante mancha de humedad en la pared del dormitorio. Humedad en el parquet del dormitorio.

-PATOLOGÍA 57.- Casa NUM002 .- El falso techo del tronco de scalera está desprendido parcialmente de los tirantes del soporte,

-PATOLOGÍA 58.- Casa NUM002 .- La barandilla del rellano de la planta piso tiene una fijación insuficiente.

-PATOLOGÍA 60.- Casa NUM002 .- Falta de planeidad de los guarnecidos de los techos y paredes de la vivienda

-PATOLOGÍA 61.- Casa NUM001 .- En la planta piso, en los dos dormitorios, el baño principal están apareciendo pequeñas grietas de trazado vertical e inclinado, en diferentes puntos de los cerramientos y tabiquerías.

-PATOLOGÍA 63.- Casa NUM001 .- Parte de los azulejos del baño en suite están desprendidos del soporte.

-PATOLOGÍA 64.- Casa NUM001 .- La barandilla del rellano de la planta piso tiene una fijación insuficiente.

-PATOLOGÍA 65.- Casa NUM001 .- Humedad en la parte baja del cerramiento del salón, en planta baja.

6º) Se desestima la demanda en relación a los siguientes defectos:

- PATOLOGÍA 9.- El forjado de la planta sótano ha flexionado ligeramente en la zona que delimita la junta de dilatación junto a la vivienda NUM002 .

-PATOLOGÍA 32.- (casa NUM004 ). Acumulación de agua contra el cerramiento del sótano de la vivienda.

-PATOLOGÍA 62.- Casa NUM001 .- Humedad en los techos del baño y uno de los dormitorios.

7º) Se desestima la pretensión de condena a la demandada PROMOCIONS VICENS I TOMEU, S.L., de indemnizar a la Comunidad de propietarios en el importe de 10.114 euros

8º) No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas causadas en primera instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.