Sentencia CIVIL Nº 69/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 124/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1102042C20160003148
SENTENCIA N° 69/17
ILMA SRA.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
ILMO SRES.
DON IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
Dª CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÁN
APELACION CIVIL ROLLO nº 124/17-AA
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jerez de la Frontera
Procedimiento Ordinario 445/16
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a nueve de mayo de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario referenciado,
seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Jerez, recurso que fue interpuesto por D. Nazario ,
representado por la procuradora Sra. Toro Sánchez y asistido del Letrado Sr. González Rodríguez; siendo
parte apelada FINANCIERA EL CORTE INGLÉS EFEC S.A., representada por la procuradora Sra. Fontán
Orellana y asistido de la letrada Sra. Múñoz Escalante.

Antecedentes

PRIMERO-. El fallo de la sentencia recaída, en fecha 31 de octubre de 2016 , ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Dª SUSANA TORO SÁNCHEZ, en nombre y representación de D. Nazario contra la entidad FINANCIERA EL CORTE INGLES EFC. SA. y en consecuencia debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones contra ella formuladas en el presente pleito. '

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Nazario , admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte contraria, quien procedió a oponerse al mismo y se elevaron las actuaciones a esta Sala.



TERCERO-. Recibidas las actuaciones se le dió el trámite pertinente quedando pendiente la resolución de los mismos.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Presidente Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO- Por la representación procesal de D. Nazario se interpuso demanda en la que se solicitaba se declarara la existencia de una vulneración de su derecho fundamental al honor por la inclusión de sus datos en dos registros de morosos, Equifax y Experian, en base a una deuda incierta y sin previo requerimiento de pago y se condenara a la demandada a cancelar las referidas inscripciones de deuda.

La parte demandada se opuso a la demanda por considerar que concurrían los requisitos para la inclusión de la demandante en el registro de morosos, concretamente, la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible y el previo requerimiento de pago.

La sentencia de instancia desestima la demanda por considerar que la información aportada por el banco demandado acredita suficientemente que la anotación hecha en los registros de morosos no era errónea ya que acredita la existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, así como el previo requerimiento de pago personal a la demandante realizado por correo a un apartado postal señalado por la actora y no atendido.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación procesal de la parte demandante por los motivos ya alegados, es decir que la deuda no era exigible ni se ha llevado a cabo requerimiento de pago pues pues como reconoce la propia parte apelada se interpone demanda de juicio monitorio en reclamación de unas deudas en fecha 5/09/2013 y que la liquidación se practico en fecha 16/01/2012 es decir seis meses despues de incluir a la parte apelante en el listado de morosos, respecto a la deuda de 1505,80 euros consta que en la demanda se establece cargos presentados al cobro e impagados correspondientes a los vencimientos de mayo a diciembre del 12011 por importe de 365, 04 euros y recibos vencidos automáticamente de enero a diciembre del 2013 y enero del 2014 por importe de 1140, 76 euros mas 14,40 euros de gastos devolución, dando por vencido el contrato en fecha de enero del 2012 por tanto muy posteriormente a la inscripción que asi mismo se alega inexactitud pues en virtud de sentencia fue condenado a abonar la suma de 2628, 67 euros que ha sido objeto de ejecución.

Teniendo en cuenta las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda debemos comenzar por indicar que la inclusión de datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias, como acaece en el supuesto que nos ocupa, debe respetar la normativa de protección de datos de carácter personal, como se ha venido constante y reiteradamente indicando por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, pudiendo citar al efecto la sentencia de 1 de Marzo de 2016 en la que se citan otras muchas resoluciones anteriores.

Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un 'registro de morosos', constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación, es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el 'registro de morosos', no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima.

El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de carácter personal establece que 'solo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a mas de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos'.



SEGUNDO.- Que analizadas las actuaciones se ha de mostrar disconformidad con lo alegado por la parte apelante pues de la documentación aportada queda acreditado que en la fecha de inscripción en el registro de morosos adeudaba determinadas deudas que habían vencido y eran exigibles, no puede confundir lo que adeudaba en el momento en que se inscribió con el saldo actual impagado que consta en informe de Equifax a fecha 16/03/2016. Así mismo destaca que como consecuencia de la existencia de deudas vencidas y exigibles se interpuso demanda de juicio monitorio, reclamando 2658, 26 euros, dado que la parte ahora apelante se opuso se incoo juicio verbal 1416/2013 que se resolvió con sentencia de fecha 8/04/2014 dictada por el juzgado nº 3 de esta ciudad, la parte ahora apelante se opuso por abusividad de los intereses remuneratorios y de demora, de la clausula de fijación del saldo, de repercusión de gastos y error por incluir un día mas por cada recibo y de liquidación por exceso de 127,30 euros estimándose sustancialmente la demanda al condenarle al abono de 2.628,67 euros en lugar de 2.658,26 euros que se reclamaban. Esto tiene importancia para determinar como dice la parte apelada que el apelante va contra sus propios actos al señalar que no es una cantidad liquida y exigible cuando en el procedimiento de reclamación ello no lo opone sino que mas bien admite la deuda pero no esta de acuerdo con los intereses y gastos, lo que supone una cuestión distinta a la veracidad de la deuda. Que asi mismo y constando que la sentencia dictada en juicio verbal es firme y esta en ejecución, en absoluto podemos compartir que la deuda ya no existe por tal ejecución, pues ello solo tendría lugar cuando la efectivamente estuviera pagada, y ello en absoluto se alega y consta. Por tanto se ha de concluir que la deuda existía en el momento de la inscripción, siendo otro problema que al mantenerse en el impago se haya procedido al vencimiento anticipado y y se haya actualizado la cantidad adeudada, así mismo destacar que la cantidad que consta en el registro es básicamente similar a la cantidad a la que fue condenado, por tanto debe desestimarse este primer motivo del recurso.



TERCERO.- Que en segundo lugar, la vulneración del artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD ya que el requerimiento de pago no era propiamente un requerimiento de pago sino cartas.

Los artículos 38 y 39 del Decreto 1720/2007 que desarrolla la Ley de Protección de Datos exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado; la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada y que se haya requerido de pago al deudor informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos, los datos relativos a tal impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.



CUARTO.- Por lo que hace a la segunda de las cuestiones debatidas, esto es, a la comunicación al hoy apelante de su inclusión dentro del fichero la carga de acreditar el requisito del requerimiento previo de pago al deudor incumbe a la demandada ( STS de 21 de octubre de 2014 ). Y como se indica en la SAP Asturias de 24 de abril de 2015 no atestigua su cumplimiento el documento 7 de la contestación en el que un tercero (Indra bmb) simplemente alude a que fueron enviadas al servicio de correos, con motivo de un acuerdo concertado con la demandada, un total de 3.148 notificaciones de inclusión entre las que se encuentra una correspondiente al demandado, sin que conste hubiese incidencias, documento que no es revelador del cumplimiento de este requisito mediante una notificación personal practicada en forma, como tampoco lo es el documento 8 de la contestación por el que Equifax afirma que no fue devuelta una carta requiriendo de pago al actor. Con ello no se cumple la exigencia del requerimiento previo, que pudo ser acreditado con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en los registros del deudor -que se aporta como documento 6 de la contestación y que el demandante niega haber recibido- como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción.

No ha quedado, por tanto, acreditado que el demandante fuera requerido para que procediera a cumplir con su obligación de pago y no constando tal requerimiento de pago es obvio que tampoco ha quedado acreditado que, en su caso, fuera apercibido de que caso de que no procediera al pago de lo debido podría ser comunicado tal impago a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, en los términos indicados en los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007 a que nos hemos referido.

Al respecto, no consideramos correcta la falta de trascendencia que la sentencia recurrida pretende atribuir al incumplimiento del requisito del previo requerimiento de pago que para incluir en los ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado se establecen en los artículos 38 y 39 del Reglamento. Como se afirma en la STS de 22 de diciembre de 2015 : 'No se trata simplemente de un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.' Lo anteriormente expuesto determina que el recurso deba ser desestimado. Los datos personales del actor fueron comunicados por la demandada a dos registros de morosos previo requerimiento de pago al deudor y advertencia que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrían ser comunicados al registro de morosos, asi se acredita de las notificaciones realizadas a la parte apelante al apartado de correos que determino como lugar para ser localizado y notificado, concretamente consta n en los documentos 7 a 11 escritos de 1/07/2011 de 8/07/2011, 27/07/2011 22/08/2011 y, 14/09/2011 reclamando los importes impagados e informando de la posibilidad de incluir sus datos en ficheros de solvencia patrimonial según legislación vigente por el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Por ultimo consta escrito de 21/09/2011en el que se le requiere extrajudicialmente para que abone en el plazo de ocho días y en otro caso acudirá a los tribunales, por tanto la cesión de datos de carácter personal del demandante a los ficheros de impagados debe reputarse correcta con la consiguiente desestimación del recuso

QUINTO.- Desestimado el recurso, las costas devengadas en esta alzada derivadas de la apelación interpuesta deben ser impuestas al recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 º y 394.1º de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nazario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jerez de la Frontera en el juicio ordinario 445/16, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída y conforme a lo establecido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir y, en sus méritos, procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, disposición final decimosexta, modificada por Ley 37/2011, de 10 de Octubre .

Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR, por importe de CINCUENTA EUROS (50 €), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Bancon Santander, Cuenta Expediente núm.

1465/0000/12/0124/17, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O.

1/09, de 3 de Noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, regulado en la Orden de HAP/ 2662/2012, de 13 de Diciembre, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 8 de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.