Sentencia CIVIL Nº 69/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 922/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00069/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 48 1 2012 0001617

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000922 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.2 de MURCIA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000230 /2015

Recurrente: Pedro Jesús

Procurador: ANA MARIA NIETO BERNAL

Abogado: PABLO MIGUEL CORRO MARIN

Recurrido: Modesta

Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO

Abogado: MARIA DIEZ DE REVENGA GIMENEZ

Rollo Apelación Civil nº: 922/16

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco jose carrillo vinader

Don rafael fuentes devesa

Magistrados

SENTENCIA Nº 69

En la ciudad de Murcia, a dos de febrero de dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Divorcio que con el número 230/15 se han tramitado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº2 de Murcia, entre las partes, como actora y apelante Don Pedro Jesús representado por la Procuradora Sra. Nieto Bernal y dirigida por el Letrado Sr. Corró Marín; y como parte demandada y apelada Doña Modesta representada por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y dirigido por la Letrada Sra. Diez de Revenga Giménez. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer citado dictó sentencia en estos autos con fecha 19 julio 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:FALLO:'Que estimando parcialmente las demandas formuladas por el Procurador/a D. ANA MARIA NIETO BERNAL, en nombre y representación de D. Pedro Jesús contra D. Modesta y la demanda formulada por el Procurador/a D. OLGA NAVAS CARRILLO en nombre y representación de D. Modesta contra D. Pedro Jesús , debo decretar y decreto la disolución del matrimonio de los cónyuges D. Pedro Jesús Y D. Modesta , así como la revocación de los consentimientos y poderes que se hubiesen otorgado, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y firme que sea esta sentencia producirá , respecto de los bienes del matrimonio la disolución del régimen económico, con el siguiente contenido:

1.- Atribución del uso de la vivienda familiar sita en la calle RONDA000 nº NUM000 (número de policía NUM001 ), NUM002 de Murcia a Modesta , la cual asumirá el pago de los gastos que de dicho uso se deriven.

2.- No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre el uso de segundas viviendas o locales distintos del que constituye vivienda familiar.

3.- En concepto de pensión compensatoria Pedro Jesús deberá abonar a Modesta la cantidad mensual de mil quinientos euros (1.500 euros) dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya.

Todo ello se acuerda sin hacer expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Sr. Pedro Jesús que lo basó en la nulidad del acto de la vista por infracción de normas esenciales del procedimiento. Con carácter subsidiario se alegó la existencia de error en la valoración de la prueba con respecto a la cuantía de la pensión compensatoria, solicitando que se concrete en 576 €/mes. Aporta prueba documental. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 922/16. Por providencia de fecha 26 enero 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 febrero 2017.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente las demandas presentadas por Don Pedro Jesús y por Dña. Modesta y acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambas partes con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico patrimonial y de otra naturaleza inherentes al mismo, entre las que cabe destacar por su directa incidencia en el presente recurso, la medida de pensión compensatoria fijada en la cantidad de 1.500€/mes con carácter indefinido en favor de la esposa.

El mencionado Sr. Pedro Jesús muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial, de un lado, la nulidad del acto de la vista por infracción de las correspondientes normas procesales generadoras de indefensión. Con carácter subsidiario se alega la existencia de error en la valoración de la prueba en relación con la cuantía de la pensión compensatoria, solicitando que se establezca en la cantidad de 576€/mes.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Alega inicialmente la parte recurrente la nulidad del acto de la vista, con retroacción de las actuaciones a dicho momento procesal por infracción de normas esenciales del procedimiento determinantes de indefensión.

Sin embargo, como antes hemos señalado, tal pretensión no puede encontrar acogida en esta apelación.

Este Tribunal ha declarado en precedentes sentencias que el éxito de la pretendida nulidad de actuaciones exige conforme a lo dispuesto en los artículos 238.3º de la L.O.P.J y 225.3º de la LEC , de un lado, la infracción de normas procesales, y de otro, que dicha vulneración normativa conlleve un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte que lo invoca, tal y como de manera reiterada viene proclamando el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 30 de junio de 2009 . En ella se dice textualmente que...'la efectividad de la indefensión, según las Sentencias de 19 de mayo y de 6 de junio de 2008 , requiere la concurrencia de determinados requisitos, y así: a)Que el análisis de la indefensión se realice siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso ( STC 145/1986, de 24 de noviembre ); b) Que se produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida poder defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso jurisdiccional ( SSTC 186/1998 , 145/1990 , 230/1992 , 106/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , entre otras muchas), y que ese menoscabo esté en relación con la infracción de normas procesales y no responda a otras causas; c) que la indefensión no haya sido provocada por la parte que la invoca ( STC 57/1984, de 8 de mayo ), bien a través de un comportamiento negligente o doloso ( SSTC 9/1981 , 1/1983 , 22/1987 , 36/1987 , 72/1988 y 205/1988 ), bien por su actuación errónea ( STC 152/1985, de 5 de noviembre ), o bien por una conducta de ocultamiento de aquellos supuestos en los que el motivo invocado para instar la nulidad se funda en la falta de emplazamiento'.

La parte recurrente fundamenta la nulidad que plantea en el comportamiento de la Sra. Magistrada- Juez en el desarrollo del acto de la vista, así como durante el trámite de Medidas Provisionales. Se hace referencia en general a la conducta de clara animadversión de dicha Juzgadora con respecto al litigante Sr. Pedro Jesús . En concreto se menciona la iniciativa de la Juzgadora previa al juicio, tendente a conseguir acuerdo entre las partes con intervención de los letrados, durante el cual forzó una negociación favorable a la otra parte. Se hace referencia también al 'mal talante' de dicha Juzgadora con respecto al tratamiento de determinados temas que se plantearon en el juicio, en relación con la previa sentencia de separación dictada en el año 2002, o con respecto al desistimiento por el Sr. Pedro Jesús de su demanda de divorcio o en relación con la posición procesal del mismo como demandante o demandado. Se alega también la limitación de los medios de prueba, y en definitiva la producción de indefensión, que la parte recurrente califica como absolutamente indiscutible.

Como hemos señalado tal pretensión anulatoria debe desestimarse. Y ello se afirma así, de un lado, porque la parte que la plantea no ha precisado que concretas normas procesales habrían resultado infringidas y tampoco, en su caso, el carácter o naturaleza esencial de las mismas. Y por otro lado porque tampoco se habría generado indefensión alguna para la parte recurrente, por cuanto no se habría producido una limitación o menoscabo del derecho de defensa de dicha parte. Obsérvese que esa pretendida indefensión habría de estar directamente relacionada con la cuestión debatida en el Juicio que en este caso se concretaba exclusivamente en la determinación de la cuantía de la pensión compensatoria, y por tanto en la valoración de los requisitos que señala el citado artículo 97 del Código Civil , así como en relación con la capacidad económica del Sr. Pedro Jesús . Téngase en cuenta además, como este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias, que, en su caso, la inadmisión indebida de medios probatorios en la instancia, no constituye motivo determinante de una posible indefensión de la parte proponente, y tampoco por tanto de una posible nulidad de actuaciones. Y ello porque frente a esa denegación indebida de prueba, la parte solicitante puede reiterar su planteamiento en la segunda instancia, como en efecto ha realizado el Sr. Pedro Jesús , con sujeción a una concreta disciplina legal establecida en el artículo 460 Lec ., y además con éxito como ha ocurrido en este caso.

En definitiva cabe concluir declarando la inexistencia de infracción de normas esenciales del procedimiento, así como la inexistencia de indefensión y en consecuencia desestimando la pretensión de nulidad de actuaciones interesada por la parte recurrente.

Procede por tanto, la desestimación de este motivo de apelación.

TERCERO.-Idéntica suerte desestimatoria cabe atribuir al siguiente motivo de recurso referido a la disconformidad de la parte recurrente con la cuantía de la pensión compensatoria. Se acepta por tanto el derecho de la Sra. Modesta a la percepción de tal pensión y en consecuencia el reconocimiento expreso de que el cese de la convivencia matrimonial ha determinado del lado de la esposa un claro desequilibrio económico que a través de dicha medida se pretende corregir.

Como decimos la discrepancia se sitúa en su cuantía. La parte recurrente considera que para concretar la misma ha de tenerse en cuenta la cuantía de la pensión compensatoria por importe de 450,76€ ó 576,07 € actualizada conforme al IPC, inicialmente fijada en la previa sentencia de separación matrimonial dictada con fecha 27 enero 2008 . Se añade a su vez que han de valorarse al respecto las reducciones derivadas del hecho de su jubilación y de la percepción de una pensión de tal naturaleza por importe de 782,90€ que se encuentra embargada por impago de una pensión de alimentos de una hija extramatrimonial por una cantidad mensual de 219,22 €. Alega finalmente el recurrente que las circunstancias que se deben tener en cuenta para fijar dicha pensión son sólo las existentes al momento de la separación judicial con las reducciones antes manifestadas. Y añade textualmente ...'que las circunstancias al momento del divorcio sólo pueden ser tenidas en cuenta en los supuestos en los que directamente se pida el divorcio, pero si éste, como ocurre en el presente caso, se solicita catorce años después de la separación, las nuevas circunstancias no deben ser tenidas en cuenta'.

Sin embargo este Tribunal no comparte dicho planteamiento.

Evidentemente lo resuelto al respecto en la sentencia de separación matrimonial constituye un hecho valorable por el Tribunal para la fijación de tan cuestionada cuantía por desequilibrio económico, aceptando así la propuesta probatoria interesada en esta fase de apelación. Pero también han de valorarse otras circunstancias posteriormente acaecidas, en los términos que menciona el artículo 97 Código Civil . Nos referimos fundamentalmente al hecho mutuamente aceptado del inmediato reinicio de la convivencia matrimonial tras el dictado de aquella sentencia de separación que se ha prolongado durante más de 13 años.

Ello ha determinado la continuidad de la dedicación de la esposa al cuidado y atención de la unidad familiar, al tiempo que también ha supuesto un incremento cuantitativo de otro de los elementos previstos en el artículo 97 Código Civil como es el tiempo de duración del matrimonio. Dedicación a la familia y duración matrimonial constituyen en este caso hechos posteriores que debemos valorar en orden al establecimiento de la cuantía de dicha pensión. El Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno de 19 de Enero 2010 reiterada en otras posteriores como en la de 11 mayo 2016 ha declarado que los factores que enumera el artículo 97 Código Civil tienen la doble función de actuar como elementos determinantes del desequilibrio y además también como elementos que permiten fijar la cuantía de la pensión compensatoria.

Por otro lado también constituyen otros hechos valorables en tal sentido el relativo a la capacidad económica del Sr. Pedro Jesús . La parte recurrente alude a su jubilación y al hecho del embargo de la pensión de jubilación que percibe. Y los valora como hechos conducentes a la reducción de aquélla inicial pensión compensatoria.

Sin embargo discrepamos de tal pretensión.

El nuevo hecho de la jubilación no constituye necesariamente un motivo que determine sin más una minoración o reducción de la cuantía de tal pensión, como alega la parte apelante. En todo caso habría de valorarse sí como consecuencia de ella se habría resentido de manera notable y relevante el estatus y capacidad económica general del Sr. Pedro Jesús , hasta el extremo de requerir esa alegada reducción cuantitativa que se menciona. En este caso entendemos que ello no se habría producido. En efecto un análisis global de la prueba practicada justifica de forma evidente que el Sr. Pedro Jesús dispone de un importante patrimonio procedente de la herencia de su padre valorado en más de 3.000.000 € aunque en proindiviso con sus cinco hermanos. Consta además que con dinero procedente también de dicha herencia adquirió varios solares, así como la denominada ' CASA000 '. Por otro lado la prueba practicada también justifica su participación societaria en una empresa familiar, así como en una comunidad de bienes con sus hermanos. Consta acreditado, como se dice en la sentencia de instancia, que dicha mercantil, como declaró su asesor contable, se encuentra ahora con una actividad residual, carece de pasivo y está totalmente 'al día de todo'. Añadió que en los años precedentes 2007 a 2009 su actividad era importante e incluso repartía dividendos. Además concurren otros signos externos de carácter objetivo, tales como importantes cantidades abonadas en concepto de impuestos, utilización de vehículos de alta gama, dedicación a la cacería etc..., que permiten presumir de manera fundada que el recurrente dispone de una importante y notable capacidad y disponibilidad económica que excede de esa pensión de jubilación la cual, según alega de manera gratuita, constituye su único ingreso económico. Cabe afirmar por tanto que su actual situación de jubilación y el embargo de dicha pensión, que responde a su propio incumplimiento legal alimenticio, carecen de significación relevante en orden a justificar una merma sustancial de su capacidad económica que determine la pretendida reducción de la cuantía de la pensión compensatoria a la cantidad que solicita.

Por todo lo expuesto entendemos que la cuantía fijada en la instancia en la cantidad de 1.500€/mes y el carácter indefinido de la misma, dada la falta de idoneidad y aptitud de la beneficiaria para superar ese desequilibrio en un tiempo concreto, responden adecuadamente a la previsión legal contenida en el artículo 97 Código Civil , así como a la jurisprudencia que lo interpreta.

Se añade por el Tribunal Supremo y de manera concreta en la Sentencia de 29 de Septiembre de 2010 , que en consecuencia...'el establecimiento de un límite temporal para la percepción de la pensión compensatoria es tan sólo una posibilidad para el órgano judicial y depende de que con ello no se resienta la función de compensar el desequilibrio que le es consustancial. Esta exigencia obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquéllas que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la persona beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

El juicio prospectivo de la Audiencia Provincial acerca de la imposibilidad de que la actora pueda obtener en un plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente no es gratuito

o arbitrario, sino que se alcanza valorando, con parámetros de prudencia y ponderación factores concurrentes tales como las condiciones subjetivas de la esposa y en particular su edad, la situación de invalidez reconocida como consecuencia de una minusvalía del 33%, su falta de experiencia profesional continuada, y la ausencia de cualificación, los cuales en conjunto le sirven paraformar la convicción de que la función de compensar el desequilibrio que corresponde a la pensión compensatoria sólo puede entenderse cumplida fijándola con carácter vitalicio '.

Procede la desestimación de este motivo de apelación y por tanto la desestimación también del presente recurso.

CUARTO.- Dicha desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 Lec )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Nieto Bernal en representación de Don Pedro Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº2 de Murcia en el Juicio de Divorcio nº 230/15, debemosCONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.