Sentencia CIVIL Nº 69/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 344/2016 de 03 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-15/004517

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2015/0004517

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 344/2016 - J

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 382/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Benjamín

Procurador/a/ Prokuradorea:BEATRIZ UNZUETA CRESPO

Abogado/a / Abokatua: GABRIEL CARLOS ALFONSO MASIP

Recurrido/a / Errekurritua: Eduardo

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER IGLESIAS VILLADA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN MAXIMO REBOLLEDA BUZON

S E N T E N C I A Nº 69/2017

ILTMAS. SRAS.

Presidente

Dña. Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ,

Magistradas

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a tres de marzo de dos mil diecisiete.

En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 344 de 2015, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Barakaldo, y del que son partes como demandante, D. Eduardo , representado por el Procurador D. Javier Iglesias Villada y digido por el Letrado D. Juan Máximo Rebolleda Buzón y como demandado, D. Benjamín , representado por la Procuradora Dª Beatriz Unzueta Crespo y dirigido por el Letrado D. Gabriel Alfonso Masip , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 5 de mayo de 2016 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO: 1.- ESTIMO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA por el Procurador don Javier Iglesias Villada en nombre y representación de don Eduardo contra don Benjamín , condenando al demandado a abonar al demandante la cantidad de 18.885,68 euros. Dicha cantidad devengará un interés igual al legal del dinero desde el 15 de enero de 2015 hasta la fecha de la presente resolución y desde ésta hasta su completo pago, un interés igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

2.- DESESTIMO LA RECONVENCIÓN INTERPUESTA por la Procuradora doña Pilar Unzueta Crespo en nombre y representación de don Benjamín contra don Eduardo , condenando en costas al demandado, demandante en vía reconvencional.'

Dicha resolución fue aclarada por Auto de 1 de junio de 2016, cuya parte dispositiva decía literalmente:

'1.- SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 5/5/2016 en el sentido que se indica,quedando concretado el FALLO del tenor literal siguiente:

FALLO

1.- ESTIMO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA por el Procurador don Javier Iglesias Villada en nombre y representación de don Eduardo contra don Benjamín , condenando al demandado a abonar al demandante la cantidad de 13.885,68 euros. Dicha cantidad devengará un interés igual al legal del dinero desde el 15 de enero de 2015 hasta la fecha de la presente resolución y desde ésta hasta su completo pago, un interés igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

2.- DESESTIMO LA RECONVENCIÓN INTERPUESTA por la Procuradora doña Pilar Unzueta Crespo en nombre y representación de don Benjamín contra don Eduardo , condenando en costas al demandado, demandante en vía reconvencional.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Benjamín , y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de D. Benjamín apela la sentencia dictda en primera instancia y solicita que se revoque la misma, desestimando las pretensiones de la demanda y se estime la reconvención, aduciendo en apoyo de sus pretensiones, que el demandado realizó la obra de buena fe y bajo la creencia de que la obra iba a ser cubierta por el seguro, encontrándose a posteriori con una reclamación de una factura que nunca había visto hasta la presentación de la demanda y en la cual el actor niega haber intervenido bajo la mediación del seguro e incluso que las obras respondan a la fuga de agua producida, impugnándose la no aplicacion del IVA reducido, conforme dictaminó el perito Sr. Tomás que entendió aplicable el tipo reducido y en cuanto al importe de la factura reclamada, la sentencia apelada incurre en una errónea valoración de la prueba, vulnerando las normas de la carga de la prueba, debiendo ser eliminadas o minusvaloradas las partidas de Fontanería 200 euros, Alicatar baño 700 euros, y Trabajos de albañilería, mano de obra (756 horas a 18 euros/hora a 13.608 euros), por último, en cuanto a los trabajos valorados en el informe pericial del Sr. Tomás , por importe de 2.486 euros, debe deducirse dicha suma, pues la obra no quedó finalizada y quedaron trabajos pendientes de realizarse, correspondiendo dicha suma a los trabajos necesarios para corregir deficiencias y finalizar remates mal terminados, siendo así que la exceptio non rite adimpleti contractus permite al contratante la retención del precio del encargo hasta la total satisfacción del mismo; y en cuanto a la reparación de la bóveda, por importe diferenciado de 4.138,20 euros, el perito Sr. Tomás explicó que la técnica del gutinado es más segura y fiable y acorde al lugar, al encontrarse sujetando los cimientos de la casa, no resultando la colocación de una visera como un falso techo, correcto y acorde al lugar, mientras que la colocación de un falso techo entre pilares no deja de ser un elemento estructural, por el contrario la técnica del gutinado supone la ausencia de colocación de tal elemento y la dotación de un armazón mediante la proyección de hormigón a alta presión con una manguera, no procediendo la imposición de costas por presentar el asunto serias dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- a la vista de estas alegaciones y del resultado de las pruebas practicadas, debe significarse que resulta francamente llamativo, cuando no sorprendente, la insistencia del recurrente en la consideración de que actuó en la creencia de que su seguro le iba a cubrir la obra, cuando la realidad es que la obra ejecutada, siguiendo las ordenes del demandante y sin dirección facultativa alguna, excedía con creces de lo que supone reparación de una avería puntual de agua, una fuga en un cuarto de baño que se encontraba en un anexo existente en torno al patio, no estando incluida esta estancia en la cobertura del seguro, como tampoco lo estaba la bodega subterránea donde se efectuaron las obras, según refleja el expediente de seguros Mapfre, en su página 12, de ahí que dicha compañía rechazara la cobertura del siniestro, lo que viene a corroborar que D. Eduardo fue contratado directamente por el demandado D. Benjamín , sin que interviniera la aseguradora, según confirmó el contratista en el Juicio y corroboró la testigo Dª Vicenta , API de Carrión de los Condes, al señalar que D. Benjamín quería hacer una reforma de su bodega, para lo cual le dió una lista de profesionales, entre los que estaba D. Eduardo , quería arreglar la bodega y hacer un baño, no le dijo nada de ninguna fuga.

Del mismo modo ha quedado perfectamente probado que el demandado contrató a D. Eduardo , siendo el demandado quien dió las órdenes concretas de lo que quería que se ejecutase en la obra de reforma de la bodega, sin contratar a ningún Arquitecto ni Aparejador que se encargase de la dirección técnica de los trabajos, que revistieron bastante envergadura, según se ha evidenciado a través de los dos dictámenes periciales obrantes en autos y fotografías aportadas, muy elocuentes,y pese a ello, se llevó a cabo sin redacción de proyecto ni dirección facultativa alguna, llegándose incluso a excavar el lsuelo de la bodega unos 80 cms en su superficie.

TERCERO.- Sentado lo anterior y en cuanto a las concretas partidas cuestionadas en el recurso , se refiere el recurrente en primer lugar a la partida de fontanero de 200 euros, que cuestiona porque entiende que no se ha acreditado su pago en modo alguno, estimando al recurrente que el fontanero lo pagó él directamente, aportando justificante de la transferencia efectuada por importe de 774,84 euros, habiendo manifestado el contratista que le abonó al fontanero 200 euros con el adelanto de 5.000 euros que le dió el demandado, pero que el fontanero no le dió recibo, razones por las cuales la Sala considera que la necesidad de esta partida no está suficientemente probada y debe por ello descontarse del montante de lo reclamado.

Sí debe mantenerse la partida correspondiente a Alicatado de baño por importe de 700 euros pues está acreditado que el baño se alicató por el demandante y dicho precio no debe considerarse desmesurado, habida cuenta de la valoración total que efectuó el perito D. Fulgencio en su informe (folio 171 de los autos) de 1.799,03 euros.

Y en cuanto a los trabajos de albañilería, valorándose las 756 horas a razón de 18 euros la hora, en total 13.608 euros, se aduce que no existió acuerdo formal y expreso sobre este apartado, y aunque no se cuestione el número de horas empleado, en el informe del Sr. Tomás se propone como precio de la hora, conforme a convenio, entre 11,12 y 10,47 euros/hora, estimando que si el trabajo era realmente penoso, ello debería significar un mayor número de horas, no un aumento del precio de la hora, proponiendo como precios de hora para oficial 14 euros/hora y 11 euros/hora peón, según acuerdo alcanzado con la propiedad.

El perito D. Fulgencio , de la parte actora consideró que como se trataba de un trabajo muy laborioso y realizado en dificultosas condiciones, más próximo a la excavación en minería, al tener que sacar por un agujero la tierra excavada, 40 metros cúbicos, en caldereta izada con cuerda, 18 euros la hora le parecía incluso poco.

Pues bien, no cuestionándose el número de horas empleadas y constatada la penosidad objetiva de los trabajos, muy por encima de lo normal, la Sala no encuentra motivos suficientes para modificar el criterio establecido en la sentencia apelada sobre este extremo, debiendo mantenerse en conveniencia el criterio establecido en la sentencia apelada, pues efectivamente, la extracción del material de excavación se verificó en unas condiciones francamente penosas y dificultosas y considerando además que el propio informe del perito D. Tomás acababa considerando razonable, ya que según el perito obedecía a lo acordado entre las partes, la hora de oficial a 14 euros y la de peón a 11 euros.

Por último, indicaba la representación del recurrente que debía excluirse del montante de la reclamación la suma de 2.486 euros correspondiente a deficiencias y trabajos mal ejecutados, correspondiéndose dicha petición a remates y acabados de pintura en cerramientos verticales (alicatados) y horizontales (techos) del baño afectado, reparación correcta del tubo de saneamiento de planta baja, roto durante la ejecución de los trabajos y trasiegos de material), remates y limpieza, y reparación de viga de forja de la fachada principal, en lo que se refiere a la planta baja; y en planta sótano, limpieza y desescombro de sacos con restos de obra, remates mal ejecutados y sin terminar, rozas, juntas, techo bóveda, ventilaciones, nivelación , aporte de tierra, con tapado de zapatas (cara superior) y compactación, y demolición de peldaños de escalera, replanteó y ejecución con ladrillo rústico o en tierra, total 2.260 euros que con el 10% de IVA, suman 2.486 euros.

A fin de resolver esta última cuestión, se hace necesario recordar que está probado perfectamente que el demandante se vió obligado a tener que abandonar la obra cuando el demandado se negó a pagarle, debido a que su seguro no le había pagado a él por falta de cobertura de la póliza, habiendo pretendido incluso que le hinchase la factura para pasársela al seguro, a lo que D. Eduardo no accedió, por lo que cabe deducir sin esfuerzo que precisamente en este abandono forzoso se encuentra la razón de que quedaran algunos remates o partidas sin terminar de ejecutar, como el revestimiento de las escaleras o que quedaran algunos sacos con material de obra, estimando la Sala a estos efectos que pese a la constatación de estos hechos, no se puede acceder a lo solicitado, salvo en un pequeño detalle, pues aunque a través de las fotografías obrantes en el informe pericial de D. Tomás , se observa una defectuosa reparación del tubo de saneamiento del baño de planta baja y se constata una incorrecta soldadura de la antigua reja de forma de la fachada principal, que hubo que retirar en su día para extraer por ahí los materiales de excavacion, siguiendo ordenes del dueño de la obra, lo cierto es que la valoración que el perito estableció no individualiza defecto por defecto, ni falta de remates, limitándose a señalar un número de horas aproximadas, 120, que en principio se revelan como un tanto exageradas, habida cuenta de que por el total de los trabajos ejecutados se facturaron 756 horas.

Y en cuanto a la demolición de los peldaños, de escalera, replanteo y ejecución con ladrillo rústico o tierra, ha quedado acreditado, a través de las fotografías aportadas, que la escalera originaria era practicamente inexistente, habiendo manifestado a estos efectos D. Eduardo en el juicio que la escalera quedó como quedó, porque el cliente no quería más horas ni picar más, y cuando no hay largura de descenso/subida ni altura, hay que hacer la escalera como se puede y como señaló el perito D. Fulgencio aunque las escaleras no cumplieran la normativa, en este tipo de bodegas es lo habitual, y aquí hacía falta mucha escalera y había poco espacio y en cuanto al gutinado como método a aplicar a la bóveda de la bodega que proponía el perito D. Tomás , ni está probado que ese método se pactara entre las partes ni tampoco se ha probado que fuera el método más adecuado para una bódega de estas características del siglo XV, conforme puso de manifiesto el perito de la parte demandante, no siendo por otra parte, una decisión que hubiera correspondido tomar al contratista-albañil, no cualificado técnicamente para labores de alta dirección técnica de obra, y cuya ausencia únicamente se ha debido a la falta de contratación por el dueño de la obra del personal técnico preparado para tales labores de dirección técnica de las obras.

Por ello solo cabe reputar acreditado el importe de reparación de la reja antigua por un herrero, a razón de dos horas de trabajo, que suponen 140 euros, al igual que los 180 euros por retirada de material que quedó de la obra, no procediendo efectuar otros descuentos.

Por lo tanto, de la cantidad concedida en la sentencia de 15.608 euros deberándescontarse las sumas de 200 euros de fontanero, 140 euros de herrero y 180 de retirada de material, en total 520 euros, por lo que la cantidad a satisfacer será de 15.088 euros más IVA.

CUARTO.- Finalmente y en cuanto al tipo de IVA a aplicar, la Sala comparte plenamente la tesis sustentada en la resolución recurrida en orden a que el IVA aplicable debe ser el del 21% y no el reducido del 10% como sostiene la recurrente pues para ello sería preciso que hubiese demostrado que concurrieron los requisitos establecidos al efecto en el art. 91 de la Ley del IVA , no habiéndose prueba alguna al respecto y no bastando para acreditarlo los interesadas consideraciones del perito del demandado en su intervención en el juicio.

Por ello, aplicando a la cantidad antes señalada de 15.088 euros el 21% de IVA (3.168,48 euros) se obtiene la cifra de 18.256,48 euros, que será la que deberá abonar el demandado al actor, luego de descontar los 5.000 euros de anticipo, esto es, 13.256,48 euros.

Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente revocación parcial de la sentencia apealada en los términos anteriormente expuestos.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la LEC , habiéndose estimado parcialmente, que no sustancialmente, la demanda, pues se han aplicado reducciones de concepto, no se hace especial imposición de las costas de la primera instancia derivadas de la demanda, y en cuanto a las de esta alzada, tampoco se hace especial imposición.

SEXTO.- Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.8 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representacion de D. Benjamín contra la sentencia dictada el día 5 de mayo de 2016 , aclarada por Auto de 1 de junio de 2016, dictada por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº dos de Barakaldo, en el Juicio Ordinario nº 382 de 2015, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de rebajar a 13.256,48 euros la cantidad a abonar por D. Benjamín al actor D. Eduardo , manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a éste, todo ello sin hacerse especial imposición de las costas de primera instancia derivadas de la demanda y sin hacerse tampoco especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia. Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Devuélvase al recurrente el importe del depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 034416. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.