Sentencia CIVIL Nº 69/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 548/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 548/2017 -J
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1781/2015
Parte recurrente/Solicitante: Ceferino
Procurador/a: Rosa Guitart Casablancas
Abogado/a: Josefina Molina Pacheco
Parte recurrida: Lina
Procurador/a: Eguskiñe Itziar Hernandez Espelt
Abogado/a: Laura Hernandez Moya
SENTENCIA Nº 69/2018
Magistrados:
Margarita B. Noblejas Negrillo
Ana Mª García Esquius
Roberto Muelas Cañas (Ponente)
Barcelona, 1 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 1 de marzo de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas formulada por Ceferino representado por la Procuradora de Tribunales Dª Rosa Guitart Casablancas y asistido por la letrada Dª Josefina Molina Pacheco, contra Lina representada por la Procuradora de Tribunales Dª Eguskiñe Itziar Hernández Espelt y asistida por la Letrada Dª Laura Hernández Moya, y ACUERDO: Atribuir el uso del domicilio familiar a la Sra. Lina por ser el cónyuge más necesitado de protección, durante un plazo de 5 años a contar desde la notificación de la presente Sentencia.

Permanece plenamente vigente en lo no expresamente modificado la sentencia de fecha 6 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en los autos de divorcio 36/2010.

Sin expreso pronunciamiento en costas.



SEGUNDO .- La parte demandante, Sr. Ceferino , interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia y, tras su admisión, se confirió traslado a la parte contraria la cual presentó escrito de impugnación a la apelación. Tras ello, se elevaron las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO .-Una vez registrado el asunto, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de diciembre de 2017.



CUARTO .-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante el presente procedimiento la parte actora ha pretendido la modificación de la medida relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en la C/ DIRECCION001 , PLAZA000 , nº NUM000 , NUM000 NUM001 , acordada por Sentencia de fecha 6 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 en el procedimiento nº de autos 36/2010.

De esta forma, el actor/apelante, Sr. Ceferino , esgrime en su escrito de demanda que el cambio sustancial de circunstancias que se ha producido para fundar dicha pretensión radica en la extinción de la patria potestad de los hijos al haber alcanzado éstos la mayoría de edad, así como que ambos hijos han adquirido independencia económica. Sigue alegando el demandante que la atribución del uso de la vivienda familiar lo fue en atención a la guarda y custodia que de los hijos se confirió a la madre, Sra. Lina , motivo por el que habiéndose extinguido la guarda y custodia y gozando aquéllos de independencia económica, debe declararse la extinción del uso conferido. Subsidiariamente, el actor ponía de manifiesto que tiene una situación económica más desfavorable que la Sra. Lina por lo que su interés es el más necesitado de protección.

La parte demandada, Sra. Lina , en su escrito de contestación a la demanda se oponía a las pretensiones del actor con fundamento en que su interés es el más necesitado de protección, pues cuenta con una edad de 50 años y no percibe ingreso alguno desde 12 de abril de 2016, fecha en la que finalizó la percepción de subsidio por desempleo. También alega que con ella residen los dos hijos comunes, Luis Manuel y Benito . Que el primero trabaja como camarero y con los ingresos que percibe se paga sus estudios y gastos, mientras que Benito está desempleado.

La Sentencia de instancia recurrida reconoce un cambio sustancial de circunstancias, estimando parcialmente la demanda y atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la Sra. Lina por ser su interés el más necesitado de protección durante un plazo de 5 años.

El Sr. Ceferino recurre la mencionada Sentencia alegando que se ha producido un error en la valoración de la prueba, pues si bien el Sr. Ceferino se encuentra trabajando en la empresa ECO EQUIP, S.A.M, dicho empleo es temporal. Que si bien la sentencia dice que el Sr. Ceferino percibe un salario de 1.000 eal que se debe descontar la cantidad de 200 euros por impago de pensión de alimentos y cuota hipotecaria, lo cierto es que en ocasiones ingresa un importe inferior y el embargo oscila entre los 200 y 300 euros, a lo que debe añadirse la cantidad que debe entregar a su hermana para contribuir con los gastos de vivienda. Así mismo, esgrime que el uso se confirió en atención a la guarda de los hijos, por lo que, extinguida la misma, debe correr la misma suerte el derecho de uso de la vivienda familiar, pues ha desaparecido la razón que sustentó la atribución del uso. Subsidiariamente, se solicita que la atribución del uso de la vivienda familiar se disminuya de cinco años a un año.



SEGUNDO .- Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

La Sala valorando los antecedentes del caso y la prueba practicada en la instancia coincide plenamente con los razonamientos de la Juez a quo. Así, el demandante/recurrente trata de modificar la medida relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar que se estableció en la sentencia 6 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , conforme a la cual: ' Se atribuye a la madre y a los menores en cuya compañía quedan el uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION001 , PLAZA000 , nº NUM000 , NUM000 NUM001 y el ajuar y objetos de uso ordinario que en ella existen'.

Acertadamente razona la sentencia de instancia recurrida que, habiendo alcanzado los hijos comunes la mayoría de edad y, por ende, habiéndose extinguido la guarda y custodia, debe afirmarse que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias que permite entrar a valorar el fondo del asunto.

Como decíamos en las Sentencias de 5 de noviembre de 2015 o de 21 de octubre de 2015 , entre otras, atribuido el uso de la vivienda familiar en razón de la custodia de los menores, la atribución del uso se extingue al alcanzar los hijos la mayoría de edad, salvo que pueda establecerse una mayor necesidad del ex cónyuge ocupante ( art. 233-20.3 CCCat ). De esta forma, a la vista de la prueba practicada, debemos examinar si concurre una situación de mayor necesidad que justifique mantener la atribución de uso del domicilio que necesariamente, por imperativo legal, debe ser temporal.

El Sr. Ceferino trabaja en la empresa ECO EQUIP S.A.M, percibiendo un salario mensual (que la mayoría de los meses supera los 1.000 euros una vez descontada la retención judicial por impago de la pensión de alimentos, a lo que hay que sumar las correspondientes pagas dobles. Es cierto que el trabajo es temporal, pero no lo es menos que ha encadenado trabajos que le han permitido tener estabilidad. Tiene sus necesidades de vivienda cubiertas, pues reside con su hermana, manifestando en el acto de la vista que no paga a ésta renta alguna. Así mismo, no ha abonado nunca la parte que le corresponde por préstamo hipotecario de la vivienda cuyo uso reclama.

La situación de la Sra. Lina es bien distinta. Así, cuenta con la edad de 51 años. No está inscrita como demandante de empleo desde abril de 2014. No obtiene ingreso alguno desde abril de 2016, fecha en que dejó de percibir el subsidio por desempleo de 426 euros. En el domicilio familiar continúan viviendo, junto a la Sra. Lina , los dos hijos comunes, subsistiendo de la ayuda que aquélla recibe de sus padres (los cuales están colaborando en el pago del préstamo hipotecario) y del salario que percibe el hijo menor.

Por tanto, la situación de la Sra. Lina es claramente más necesitada de ser protegida que la del Sr.

Ceferino . Esta mayor necesidad justifica, en aplicación del artículo 233-20.3 CCC, mantener en este caso la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la demandada, con independencia de su titularidad. En cuanto a la atribución, que necesariamente debe ser temporal conforme a lo dispuesto en el artículo 233-20.5 CCC, se mantiene por un periodo de 5 años como de forma proporcionada fijó la sentencia de primera instancia.



TERCERO .- Desestimándose íntegramente el recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante (398.1 y 394 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por D. Ceferino , contra la sentencia de 1 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia n. 8 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de medidas definitivas n.º 1781/2015, de los que dimana el presente rollo, SE CONFIRMA la expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.