Sentencia CIVIL Nº 69/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 416/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00069/2018
Modelo: N1025 0
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13034 41 1 2012 0004220
ROLLO: RP L RECURSO DE APELACION (LECN) 0000416 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1 A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000387 /2014
Recurrente: Tatiana
Procurador: VICEN TE UTRERO CABANILLAS
Abogado: FRANC ISCO JAVIER VARGAS ORTEGA
Recurrido: Jeronimo
Procurador: JORGE MARTINEZ NAVAS
Abogado: CARME N CARRION RODRIGUEZ
SENT ENCIA Nº 69
Ilmos. Sres.:
Pres identa
DÑA. MARIA JESÚS ALARCÓN BARCOS.
Magi strados:
D. LUIS CASERO LINARES.
Dª. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN(Ponente)
En Ciudad Real, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Utrero Cabanillas, en
nombre y representación de DÑA. Tatiana , asistida del letrado Sr. Fernández-Pacheco Rodríguez, contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 7 de Ciudad Real, de fecha 23 de
marzo de 2017 , en Autos de modificación de medidas de divorcio 387/14, seguidas en su contra a instancias

de D. Jeronimo , representado por el Procurador Sr. Martínez Navas y asistido por la Letrada Sra. Carrión
Rodríguez, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Dña. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIM ERO.- Por Sentencia de fecha 23 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.7, en los autos referenciados de modificación de medidas 387/14, se estimó la demanda SEGU NDO.- Por la representación procesal de Tatiana , se interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la Sentencia.

Por la representación procesal de Jeronimo y el MINISTERIO FISCAL, se formuló escrito de oposición al referido recurso, interesando la confirmación de la Sentencia dictada.

TERC ERO.- Reci bidos los autos en la Audiencia Provincial, turnados a la sección primera, se les dio trámite bajo el número de rollo de apelación 416/17, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de marzo de 2018, y designándose ponente a la Ilma. Sra. Dña. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN,

Fundamentos

PRIM ERO.- Entiende la progenitora recurrente que la demanda debió ser desestimada. En apoyo de su pretensión realiza una serie de consideraciones afirmando que siempre cumplió fielmente el régimen de visitas; califica de sorprendentes los razonamientos de la Sentencia apelada en cuanto refiere una influencia y manipulación claramente visible de la madre en relación con los menores. Aduce que el informe psicosocial adolece de nulidad, ya que la providencia 'disponía de manera imperativa que no se podría realizar el mismo hasta que no fuera resuelta su inclusión o no en el presente procedimiento' siendo redactado dos días antes de su inclusión. Insiste en afirmar que son los menores, no la apelante, quien 'con base en la manifiesta falta de atención que el progenitor tiene sobre los mismos' los que no quieren ir con su padre, sin que la madre influya en los mismos. Afirma que se penaliza a los menores, se aporta una carta manuscrita de los menores que fue impugnada por dicha parte; señala que lo que realmente manifiestan es una falta de cariño hacia el padre e imputa el mismo ante una falta de atención del progenitor con los hijos. Considera que la Sentencia de Instancia no respeta el interés superior de los menores, cuestiona la existencia del Síndrome de Alienación parental, realizando consideraciones sobre las opiniones doctrinales sobre el mismo, entendiendo que a través del SAP se está desviando la atención desde 'un posible comportamiento peligroso del progenitor que busca la custodia, hacia el progenitor que la tiene, ya que es la persona que está intentando proteger al menor , que es acusada de mentir y alienar. Niega la existencia de influencia por los familiares maternos, afirma que el informe psicosocial carece de rigor. Destaca que se niegan las causas de rechazo de los menores al padre y que nada tienen que ver con los comportamientos activos de su representada, concluye en el resultado desestabilizador, llegando los menores a internarse en un centro de menores, incidiendo, pues, finalmente en la procedencia de la revocación de la Sentencia dictada.

SEGU NDO.- La carencia absoluta de autocrítica que mantiene la recurrente en sus alegaciones del escrito de recurso sobre el fracaso del régimen de custodia materna con visitas concedidas al progenitor paterno, evidencia el grado de enquistamiento en el que se encuentra la subjetivación de un problema que, para y por los menores, debiera de haberse solucionado sin conflictos.

Al margen de polémicas sobre la existencia o no del Síndrome de Alienación Parental, o referencias a supuestos de violencia (que no es el caso), lo que a esta Audiencia interesa, es independientemente de la nomenclatura que se de a dicha situación, si la situación modificada era contraria al interés superior de los menores, razón por la que se da lugar al cambio de las medidas.

Y lo cierto es que, por mucho que afirme la apelante que su conducta es ejemplar y cumplidora, de lo actuado se deduce que la apelante confunde lo que ella 'subjetivamente' cree es el interés de sus hijos, con el real interés de los menores de edad, en cual reside en la normalización de las situaciones de conflicto y una interrelación parental responsable. Durante la tramitación de esta causa, y en concreto del recurso de apelación, se suceden aportaciones de documentación sucesivas. Unas, ya en el escrito de oposición del recurso, ya en fase posterior por el progenitor a quien se le otorga la custodia, sobre el periplo para el cumplimiento de las medidas acordadas en la Sentencia apelada; otras por la apelante, unos días antes de la vista, para pretender insistir en el rechazo de los menores al padre y la supuesta poca dedicación de los mismos de dicho progenitor. Todos estos sucesivos incidentes no hacen sino ahondar en la situación ya contrastada en la Sentencia de Instancia.



TERCERO.- La palmaria realidad ofrece un resultado bastante unívoco. Cuando se dicta la Sentencia de Divorcio, por mutuo acuerdo se concede la custodia a la madre y un régimen de visitas al padre, los menores de edad tenían 9 años Martina , y prácticamente siete Carlos María . Resulta ya complicado, con estas edades, entender que es 'decisión' de los niños querer o no querer ir con el padre, ya que la normalización de las relaciones tras el divorcio, a estas edades, depende prácticamente de la buena voluntad de los progenitores, independientemente de que la adaptación de los mismos pueda tener alguna dificultad. Y ello, aparentemente fue así, en cuanto a su inicial desarrollo sin incidencias, hasta la navidad del año 2013, momento en el que la madre no entrega a los menores, aduciendo que los mismos 'no querían irse'. La progenitora impidió que los menores disfrutasen de la compañía de su padre en Navidad, siendo condenada por dichos hechos, como autora de una falta de incumplimiento de los deberes familiares por Sentencia de fecha cinco de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de esta Ciudad . Y es a partir de dicha fecha, cuando se inicia una cadena de denuncias recíprocas, llegando a imputar la demandante al padre maltrato a los menores en virtud de denuncia de 27 de junio de 2014, afirmando que el padre no cumple su obligación de cuidado de los menores( no les alimenta bien, no les deja duchar, llevan la ropa sucia) y hasta quebranta bienes superiores de los mismos, como la libertad( los deja solos y encerrados durante horas), sugiriendo incluso situaciones equívocas como ver material pornográfico de menores o que su ex marido se depila los genitales en presencia de los mismos; con imputaciones que incluso se dirigen a la abuela paterna, de maltrato físico y psíquico.

Dicha denuncia fue sobreseída por Auto del Juzgado de Instrucción núm.2 de mayo de 2015, confirmado por la Sección segunda de esta Audiencia Provincial por auto de fecha 30-12-15.

Si se observa la documental presentada con la demanda, relativa a las conversaciones de los menores, queda realmente patente una hostilidad de los menores hacia su familia paterna, imputándole defectos' tales como 'feas' o 'tonto', que solo son comprensibles desde la exclusión que impone una lealtad con el interlocutor. Este Tribunal no está para juzgar conductas más allá del objeto del proceso, pero realmente no puede ni por asomo entenderse propicio para 'el interés superior de los menores' una conversación en la que se pregunte si han comido con la fea, cuestione la 'importancia de los regalos' o se les dice no miréis a esta bruja, o girar la cara y no la beséis. Ello solo implica que la madre ha llevado su conflicto personal fuera de límites, extendiéndoles a los menores, lo cual es claramente perjudicial para los mismos. Y es cierto que dicha conclusión puede ser prematura si se atiende simplemente a unas comunicaciones en una red de mensajería telefónica, pero lo cierto es que la prueba practicada va corroborando dicha inicial apreciación.

El informe psicosocial practicado es relevante, en cuanto implica un estudio por profesionales imparciales y válidos, que se documenta en varias entrevistas y en la aplicación de técnicas precisas. Resulta superflua la alegación de su nulidad, so pena de confundir su incorporación a autos, con la propia encomienda y realización del informe. No existe causa de nulidad alguna de la emisión de dicho informe, sin que el hecho de que se haya emitido antes de la firmeza del proveído, implique la procedencia de dicha referida nulidad ni indefensión alguna.

Por parte de la madre se aporta un informe emitido por un educador social y un informe de la psicóloga clínica de la misma que vienen a informar un desempeño de la custodia adecuado por parte de la madre. La aparente contradicción con lo informado en el equipo psicosocial ni es tal, ni resulta valorable conforme a las reglas de la sana crítica, en cuanto el informe del educador se realiza solo desde la perspectiva de la madre, con entrevistas concertadas y estando presente la madre con los menores, no contando ni con el método fijado en el informe psicosocial, ni con el número de entrevistas que dichos técnicos realizan, ni con el detalle que el referido informe expone. El segundo informe lo realiza la psicóloga clínica a raíz de lo manifestado por la madre, sin ver a los menores y sin comprobar ni contrastar situación alguna. Por lo tanto y conforme las reglas de la sana crítica, no puede admitirse concurra error alguno en la Sentencia de Instancia al valorar, conforme a las reglas de la sana crítica, como más fundamentado y correcto el informe emitido por el equipo psicosocial sobre la situación examinada.

La primera conclusión que extraemos del informe es que el padre es apto para estar con los menores, no teniendo ninguna carencia de habilidad parental ni patología de personalidad grave.

La segunda, es la conducta de la madre ante las entrevistas con el equipo psicosocial. Mantiene a lo largo de la entrevista un discurso de valoraciones negativas hacia la figura paterna, que no quiere a los niños, que solo quiere la casa... que el padre roba, que coge la ropa de los contenedores, que la abuela escupe en la comida. Y asimismo, y sin dar mayor relevancia a dichos extremos, se constata que no asiste a las reuniones de padres de primero de la eso, o las faltas de material o tareas en la agenda escolar del menor en el curso 2015-2016. Informan igualmente que la misma mantiene un patrón de educación permisiva y sobreprotectora.

Llegados a este punto, sería incluso preciso reflexionar, en qué interés de los menores nos estamos centrando, cuando por una parte la madre sobreprotege para mantener el favor de los niños, demonizando al padre, y el padre no se siente totalmente legitimado (pues así igualmente se expresa en el informe) para regañar o corregir a sus hijos a la vista de los problemas que se pueden generar, además del hecho de que aunque lo hiciera su ascendencia con los hijos se encuentra gravemente mermada. Reflexión que ha de alcanzar especialmente a la mayor, que ya se encuentra en la adolescencia.

De las entrevistas del informe psicosocial a los menores, ni de los demás datos obrantes en estos autos, este Tribunal acierta a saber cuál fue la razón de peso que determinó que unos niños tan pequeños, al inicio de la ruptura, desarrollaran semejante actitud contra el padre y la familia paterna. Cuando se pregunta a los menores las razones por las que no quieren ir con su padre, Martina , la mayor reproduce las valoraciones negativas que había expresado su madre roba, coge la ropa de los contenedores, o incluso a aquellas que - ya yendo incluso más allá- imputan al padre ser un nazi. Aclara el equipo psicosocial que la madre afirma que la madre refiere que el padre cree que es la reencarnación de un nazi y le gustan los temas relativos a los campos de concentración. De ser cierto, ello implicaría una patología psiquiátrica bien grave en el progenitor paterno que no ha sido detectada en las entrevistas del equipo psicosocial, sino todo lo contrario, es decir, la inexistencia de patologías mentales o conductuales graves.

Para una niña adolescente, el padre, es 'ese' , no le llama siquiera 'papá', refiriéndose a él como 'el tonto' o su abuela 'la fea' porque le 'escupe la comida', lo que también refiere la madre. Y ello es una situación que este Tribunal no puede sino calificar de lamentable.

El menor Carlos María vuelve a repetir lo mismo que su hermana, no pone la ropa que le compra, porque la coge de un contenedor, llegando a tener unas afirmaciones de fuerza que no se entienden sino desde el conocimiento de que son reforzadas por un adulto como 'aunque el Juez lo diga no voy a ir, quiere la casa y ya está, a nosotros no.' Si estas conclusiones no eran ya palmarias, el periplo acaecido en la ejecución de la Sentencia de Modificación aquí recurrida desbarata ya todo pronóstico que evidencie una conducta futura conciliadora de la madre y que hiciera reflexionar a este Tribunal sobre la posibilidad, en beneficio de los menores, de otro régimen, como el de custodia compartida, y no la custodia monoparental, en este caso paterna establecida en la Sentencia que se recurre.

La situación llega a tal desbarajuste que los menores precisan ser internados en un centro de acogida, lo cual no tuvo mucho éxito, pues mientras que el padre se mantuvo al margen, la madre insistió en visitarlos, con la perpetuación del desajuste. Se intenta un reparto de las vacaciones del año 2017, y se reitera el conflicto.

Los menores se graban, como pretendiendo preconstituir una prueba, quejándose de estar solos, de no recibir merienda, de ser dejados en el parque y no recogidos hasta las nueve y media. Igualmente se presentan una cadena de WhatsApp en los que del mismo modo refieren no haberles hecho cena, cenar una ensalada y otras quejas varias. Los menores incluso cuando se graban dicen la fecha. Todos estos mensajes y grabaciones sugieren la ausencia de una relación sana y lejos de influencia, pues no es de entender que a unos menores, y sobre todo al más pequeño, se le ocurra grabarse, dando fecha y realizando afirmaciones contra su padre.

Si a dicha reflexión unimos lo ya constatado previamente en el informe psicosocial evidencia que se persiste e insiste en una conducta realmente nociva para los menores.

Toda esta situación exige que la custodia se ejerza por el padre, como opción más razonada.

CUAR TO.- El capítulo primero de la Ley de Protección Jurídica del menor tiene por objeto el ámbito y aplicación del interés superior del menor, disponiendo en su artículo primero que sus disposiciones serán aplicables a todos los menores de 18 años en el territorio español y estableciendo en su artículo segundo que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado.' Igualmente refiere los criterios generales que han de tenerse en cuenta para la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como los que pudieran estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Entre ellos resaltamos la protección de su derecho al desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas , ya no solo físicas y educativas, sino también emocionales y afectivas ( apartado a), la valoración de sus deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. ( apartado b); la preservación del mantenimiento de las relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.

De igual forma, en su apartado tercero se establecen los parámetros o elementos generales para ponderar dichos criterios: a) La edad y madurez del menor.

b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Aplicando los criterios y elementos de ponderación así reseñados hemos de concluir que la situación apreciada y constatada por el informe psicosocial corroborada por la prueba practicada, concluye que los menores manifiestan un rechazo y hostilidad hacia su padre, afirmando no querer estar con el mismo, que no se asienta en razones justificadas y de peso.

Que dicha hostilidad tiene causa en la conducta materna, al proyectar dicho reflejo negativo sobre los menores.

Que, si bien los menores expresan su deseo de seguir permaneciendo bajo la custodia materna, y aun considerada la expresión de su opinión, no puede acogerse por no ser la más favorable al superior interés de los menores. Es obvio que el interés de un menor no tiene porqué coincidir con su deseo, y en ocasiones justamente debe contrariárseles, por ser lo adecuado a su desarrollo emocional y personal. Cuando los menores se ven privados de una relación sana con su familia paterna o materna, con su padre o madre, y no existe causa real para ello, se produce un real trauma emocional que impide un desarrollo afectivo del menor optimo y le priva de parte de su identidad.

Por ello el necesario desarrollo integral de su personalidad, la preservación de los lazos parentales, y familiares, la adecuada satisfacción de sus necesidades emocionales, justifica la medida adoptada en la Sentencia apelada, y la atribución de la custodia de los menores al padre.



QUINTO.- Atendida la situación expuesta, esta Audiencia se ha planteado incluso, en interés de los propios menores, de acordar en tal beneficio una medida más restrictiva, como la suspensión temporal del régimen de visitas y comunicación con la madre, ya que el interés superior de los menores le permitiría adoptar medidas sin estricta congruencia a las peticiones de las partes.

Sin embargo, en un último intento de no empeorar la situación, acoge la medida instada por el Ministerio Fiscal, e igualmente recomendada por el informe técnico psicosocial, en orden al control y seguimiento del equipo del programa AMFORMA. Si bien, en fase de ejecución, y a la vista del desarrollo de las visitas, deberá plantearse en caso de fracaso de los intentos de normalización, acudir a la medida de suspensión temporal de visitas, estancia y comunicación, aconsejada por el propio informe psicosocial para intentar favorecer la normalización, de una vez por todas, de la situación de los menores en orden a la relación con ambos progenitores.



SEXTO.- Dada la naturaleza de la pretensión, no procede efectuar especial declaración en cuanto a las costas correspondientes a dicho recurso.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Utrero Cabanillas, en nombre y representación de DÑA. Tatiana , asistida del letrado Sr. Fernández- Pacheco Rodríguez, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 7 de Ciudad Real, de fecha 23 de marzo de 2017 , en Autos de modificación de medidas de divorcio 387/14, seguidas en su contra a instancias de D. Jeronimo , representado por el Procurador Sr. Martínez Navas y asistido por la Letrada Sra. Carrión Rodríguez, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y en consecuencia SE CONFIRMA la resolución dictada, sin realizar especial declaración sobre las costas del presente recurso.

En interés superior de los menores, y conforme ha instado el MINISTERIO FISCAL, se acuerda el seguimiento y control especializado por el PROGRAMA AMFORMA.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX (año) Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.