Sentencia CIVIL Nº 69/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 906/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Posadas
Autos: Juicio Ordinario Núm. 320/15
ROLLO NÚM. 906/17
SENTENCIA NÚM. 69/2018
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D. Fernando Caballero García
D. Miguel Angel Navarro Robles
En Córdoba, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el Procedimiento de Juicio Ordinario nº 320/15 seguido en el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 1 de Posadas a instancia de DOÑA Florencia y DON Eliseo , representados
por el Procurador de los Tribunales D.Sebastián Almenara Angulo y asistidos del Letrado D.Gregorio Peralta
Lechuga, contra DON Hugo , DOÑA Patricia Y DON Maximino , representados por el procurador Sr.
Antonio de la Rosa Pareja y, respectivamente, asistidos de los Letrados Sres. Rodríguez Elías, Cabrera Silva
y Sra. Vázquez Barriga, habiendo sido apelantes en esta alzada los citados demandados y designada ponente
Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo.Sr.Magistrado-Juez del Juzgado Mixto nº 1 de Posadas con fecha 28/3/17 , cuyo fallo es como sigue: ' SE DESESTIMA la demanda presentada por Dª. Florencia y D. Eliseo , representados por el Procurador Sr. Almenara Angulo y defendidos por el Letrado Sr. Peralta Lechuga, contra Dª. Patricia , D. Maximino , y D. Hugo , estimándose la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por los codemandados , y absolviendo a éstos de las pretensiones deducidas de contrario. Sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Por el procurador Sr. De la Rosa Pareja, en representación de los demandados se han interpuesto sendos recursos de apelación, en los que tras verificar las alegaciones que tuvieron por conveniente, y que se dan por reproducidas, han interesado que con íntegra estimación de mentados recursos se revoque la sentencia de instancia en el exclusivo particular de las costas, condenando al pago de las mismas a la parte actora.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado efectuó el oportuno traslado con el resultado que obra en autos presentándose escrito de oposición por los demandantes y posteriormente elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 24.1.2018.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras apreciar la excepción de legitimación pasiva esgrimida (por lo que la demandada interpuesta por Dña. Florencia y D. Eliseo contra D. Hugo , D. Maximino y Dña. Patricia , ha de ser desestimada) acuerda no hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Se ciñe el presente recurso a la revisión del referido pronunciamiento.

Esgrime el Juzgador de Instancia que la cuestión referida a la falta de legitimación pasiva suscita serias dudas de hecho y de derecho dada la aparente contradicción entre lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de los estatutos de la Comunidad y la pluralidad de jurisprudencia existente sobre la materia de las subcomunidades de propietarios y sus efectos.

Muestra la parte apelante (cuyos escritos son básicamente idénticos) su disconformidad alegando error en la aplicación del derecho y del artículo 394.1 LEC .



SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de las razones que justificarían o no un pronunciamiento distinto al contenido en la sentencia apelada, ha de analizarse la objeción procesal esgrimida en el escrito de oposición al recurso presentado por la representación procesal de la parte actora referido a la falta del depósito para recurrir, al no constar que el recurso cumpla tal requisito.

Un examen de los autos nos revela que interpuestos los tres recursos mediante escritos presentados con fecha 3 de mayo de 2017, el 4 de mayo (por Diligencia de Ordenación) se tuvo por interpuesto el recurso, sin que constara acreditado que se hubiera ingresado el depósito, de hecho, es tras ser remitidos los Autos a la Audiencia Provincial cuando el Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección 1ª, al incoar el presente Rollo de Apelación, advierte la omisión dictándose Diligencia de Ordenación de fecha 28.6.2017, en la que indica que ' Examinadas las actuaciones remitidas y visto su contenido se aprecia que no se ha requerido a los apelantes del pago del respectivo depósito para la apelación, así como no consta (...), en consecuencia se acuerda remitir oficio devolviendo las actuaciones para la subsanación de dichos defectos procesales y una vez hecho sean remitidas a esta Sección Primera para la resolución del recurso interpuesto ', lo que motiva que el Juzgado de Primera Instancia Núm.1 de Posadas dicte Diligencia de Ordenación de fecha 12.7.2017 por el que se concede dos días para que subsane dicha omisión, lo que se verifica con fecha 17.7.2017 (folios 359, 361 y 363), remitiéndose de nuevo las actuaciones a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial.

De ello se colige que si bien al presentarse el escrito de interposición del recurso no estaba constituido el depósito preceptivo, éste se verificó cuando el Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección constató aquella omisión y se le confirió un plazo de subsanación, tal y como impone de ley, por lo que en este caso se ha corregido el defecto.

Podría sostenerse que el acto de presentación del escrito de apelación marcaba el momento preclusivo para efectuar el depósito y que lo único que la norma reguladora permite subsanar es la acreditación documental de la consignación realizada en plazo, no la omisión del depósito en sí. Pero ello no es así.

Cabe citar la S 8-4-2013 (nº 74/2013, BOE 112/2013, de 10 de mayo de 2013, rec. 1770/2011) del Tribunal Constitucional, Sala 2 ª, que se remite a las SSTC 129/2012 y 130/12, y la S 12.11.2013 de nuestro Tribunal Supremo que estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la sociedad demandada y acuerda reponer las actuaciones al momento anterior a su dictado a fin de que dicte nueva sentencia en la que se resuelva el recurso de apelación interpuesto, y ello al entender que la subsanación es posible no solo en los casos en que no se haya aportado el justificante que acredite o justifique la constitución del depósito dentro de plazo sino también en aquellos en los que no se hubiera efectuado aún la constitución del depósito o se hubiera realizado fuera del plazo legalmente establecido para ello.

Por lo expuesto, la alegada inadmisión del recurso por no haber consignado la parte apelante el depósito exigido en la disposición adicional 15ª de la LOPJ no puede acogerse, por cuanto se trata de un requisito subsanable y en el caso presente, dicha constitución se ha realizado con lo que se da efectivo cumplimiento a lo establecido en la referida disposición adicional.



TERCERO.- En cuanto al fondo de la controversia, tal como se ha indicado se ciñe el presente recurso, interpuesto por la parte demandada, a la revisión del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en materia de costas.

Esgrime la apelante que el pronunciamiento sobre costas debe realizarse sometiéndose al criterio de vencimiento, por lo que considera que el Juzgador de instancia yerra al no concurrir las necesarias dudas de hecho o de derecho y ello (1) porque el Juzgador de Instancia califica como una obviedad el que la parte demandada carece de legitimación puesto que la azotea es elemento común del inmueble, no estamos ante subcomunidades tal como lo expresa los artículos 1 y 2 de los Estatutos de la Comunidad y no hay prueba que acredite que estemos ante una cubierta individualizada, (2) porque no es cierto que exista contradicción entre los artículos de la comunidad ni que exista jurisprudencia contradictoria en torno a la inexistencia de subcomunidades, y (3) porque el vencimiento es el criterio general que establece la Ley para que el proceso no conlleve un perjuicio patrimonial para las partes cuyos derechos son reconocidos.

Es sabido que junto al principio de vencimiento también se contempla una excepción, que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello se trata evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria. Piénsese que la imposición de las costas a quien pierde no es una sanción a éste por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho.

En el caso de autos, como hemos dicho, el Magistrado de Instancia sentenciador, tras valorar las circunstancias del caso, considera que no existen méritos para imponer las costas a la parte actora, explicando y motivando las razones que justifican tal pronunciamiento, lo que se comparte por este Tribunal, pues el tener literal del artículo 2 de la escritura de constitución de propiedad horizontal ( 'A efectos de elementos comunes se establece que los gastos que se produzcan, por la reparación, conservación y mantenimiento de aquellos elementos comunes de la finca, que se usaren por los propietarios u ocupantes de las distintas viviendas, por razón de los accesos independientes por cada una de las escaleras de que consta el edificio, serán sufragados exclusivamente por los respectivos propietarios y ocupantes que los usaren') permite apreciar la existencia de las referidas dudas en torno a la falta de legitimación pasiva de los demandados, pese a que la sentencia la aprecie. Piénsese que no se discute que los demandados residen en el Portal 1, con escalera independiente, en cuya azotea se provocan -al parecer- las filtraciones causantes de los daños que se reclaman.

Por otra parte, y respecto la falta de legitimación pasiva de Dña. Patricia , sobre la base de ser usufructuaria, no sólo ha de tenerse en cuenta que conforme al mencionado artículo 2 de la escritura de constitución de propiedad horizontal serán las reparaciones a cargo de 'propietarios u ocupantes', sino que en supuestos de reclamaciones por filtraciones se ha admitido la legitimación pasiva de los usufructuarios, al señalarse que su legitimación deriva de su hipotética responsabilidad como causantes por acción u omisión del daño infringido y no de la naturaleza de su titulo posesorio.

Por todo ello, la Sala considera adecuada la no condena en las costas de primera instancia a la parte actora, por lo que el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Habida cuenta la desestimación del recurso de apelación, deben imponerse a la parte apelante las costas causadas por el mismo, según determinan los artículos 394 y 398.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Antonio de la Rosa Pareja, en nombre y representación de D. Hugo , D. Maximino y DÑA. Patricia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm.1 de Posadas en el Procedimiento de Juicio Ordinario Núm.320/2015, con fecha 28.3.2017 , que se confirma, con imposición de costas a la apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.