Sentencia CIVIL Nº 69/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 238/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00069/2018
Modelo: N10250
CALLE PALAFOX S/N
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: SOC
N.I.G. 16203 41 1 2015 0002024
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000238 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000288 /2015
Recurrente: Blanca , MINISTERIO FISCAL
Procurador: YOLANDA ARAQUE CUESTA,
Abogado: RAMON BENITO MARTINEZ,
Recurrido: Candido
Procurador: MILAGROS VIRGINIA CASTELL BRAVO
Abogado: CARMEN PACHECO RAMOS
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 238/2017
Juicio Verbal (Modificación Medidas) nº 288/2015
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
SENTENC IA Nº69/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADOS:
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

D. JAVIER MARTÍN MESONERO
En Cuenca, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Juicio Verbal
(Modificación Medidas) nº 288/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de
DIRECCION000 (Cuenca) a instancia de D. Candido , representado por la Procuradora de los Tribunales
Dª. Milagros Virginia Castell Bravo y asistido por la Letrada Dª. Carmen Pacheco Ramos, contra Dª. Blanca
, representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Elena Morales Bustos y asistida
por el Letrado D. Ramón Benito Martínez Bustos; siendo parte el MINISTERIO FISCAL ; en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Blanca y de impugnación de la sentencia
formulado por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de D. Candido , contra la sentencia
de fecha siete de febrero de dos mil diecisiete , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO
quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de DIRECCION000 se dictó sentencia de fecha siete de febrero de dos mil diecisiete cuyo Fallo presenta el siguiente tenor: 'ACUERDO LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS adoptadas en la sentencia de fecha de 8 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 en los autos de divorcio 585/2009, en el siguiente sentido: - Se fija un régimen de visitas de Sonsoles con su padre consistente en fines de semana alternos en que el padre recogerá a Sonsoles en el domicilio materno en Cuenca los viernes a las 20:00 horas y la reintegrará en el mismo lugar los domingos a las 20:00 horas. Ello no obstante, si algún día el Sr. Candido pudiera salir antes del trabajo o estuviera disfrutando de vacaciones o pudiera contar con algún familiar para recoger a la menor antes de las 20:00 horas podrá hacerlo a las 18:00 horas, debiendo comunicarlo así a la madre con al menos un día de antelación.

Este régimen de visitas quedará suspendido durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, reanudándose una vez finalizados estos periodos y correspondiendo el primer fin de semana, una vez finalizadas las vacaciones aquel de los progenitores que no haya tenido en su compañía a Sonsoles el último periodo vacacional fijado, según lo siguiente: A) las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre; el segundo periodo desde las 20:00 horas del 30 de diciembre a las 20:00 horas del último día no lectivo. Los años impares el padre tendrá el primer periodo y la madre el segundo y a la inversa los años pares. La menor será recogida y entregada por el padre en el domicilio materno.

B) Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero desde el último día lectivo a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo y el segundo desde las 20:00 horas del Miércoles Santo a las 20:00 horas del último día no lectivo. Los años pares el padre tendrá el primer periodo y la madre el segundo y a la inversa los años impares. La menor será recogida y entregada por el padre en el domicilio materno.

C) Las vacaciones de verano se repartirán por quincenas los meses de julio y agosto, de tal manera que la menor estará junto a su padre las primeras quincenas en los años impares (desde el 30 de junio a las 20:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas y desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a la misma hora) y junto a su madre las segundas quincenas (desde las 20:00 horas del 15 de julio a las 20:00 horas del 31 de julio y desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a la misma hora). El reparto será a la inversa en los años pares. La menor será recogida y entregada por el padre en el domicilio materno.

En los periodos vacacionales será de aplicación lo ya señalado en cuanto a los horarios de recogida de la menor, en el sentido de que si el padre pudiera salir antes del trabajo o estuviera disfrutando de vacaciones o pudiera contar con algún familiar para recoger a la menor antes de las 20:00 horas podrá hacerlo a las 18:00 horas, debiendo comunicarlo así a la madre con al menos un día de antelación.

- Se suprimen las visitas de Sonsoles con su padre los martes y jueves por la tarde.



SEGUNDO.- Por la representación procesal Dª. Blanca se interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que interesó de la Sala el dictado de sentencia por la que se incremente la pensión de alimentos a 300 euros mensuales, estando conforme con el resto de sus pronunciamientos.



TERCERO. - Admitido a trámite el recurso de apelación, por la representación procesal de D. Candido se dedujo oposición al recurso y, al mismo tiempo, impugno la sentencia apelada interesando se revoque la Sentencia apelada en el sentido de establecer que la menor será entregada cada vez que le corresponda estar con su padre, en Madrid, por parte de la madre (ya sea directamente o mediante la utilización de AVE con servicio de acompañamiento), siendo reintegrada por parte del padre, en su domicilio de Cuenca.



CUARTO .- El MINISTERIO FISCAL presentó escrito en el que vino a sostener que que se proceda a aumentar la cuantía de la pensión de alimentos, al menor hasta la cifra de 180 euros mensuales.



QUINTO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 238/2017, turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por Dª. Blanca : Se interesa el incremento de la pensión de alimentos de 125 e establecida en la sentencia de 8 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION001 en Juicio de Divorcio nº 585/2009, sobre la base de un cambio sustancial de circunstancias como es que en el momento de su establecimiento del demandado (D. Candido ) se encontraba en situación de desempleo y en el curso del procedimiento se ha acreditado que el demandado ha mejorado sustancialmente su capacidad económica dado que percibe unos ingresos netos de 1.400 euros, descontados el embargo mensual de 410 euros, tiene una retención del 22% siendo el coste para la empresa de 3560,90 euros.

Así las cosas, considera adecuado el establecimiento de una pensión de alimentos por importe de 300 euros mensuales en lugar de los 125 euros fijados en la sentencia cuya medida se pretende modificar.

Impugnación efectuada por D. Candido : Sostiene, en esencia, que la distribución equitativa de los gastos de desplazamiento, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, debe conllevar que la menor sea entregada al progenitor no custodio y devuelta por éste, asumiendo ambos los gastos de dichos desplazamientos.

Impugnación efectuada por el MINISTERIO FISCAL .

Considera adecuado el aumento de la pensión alimenticia a la cuantía de 180 euros mensuales como 'mínimo vital' para satisfacer las necesidades del menor.



SEGUNDO .- Al respecto, la STS de 02/12/2015 (Recurso 1738/2014 ) se pronuncia en los siguientes términos: 'La sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos : en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo - mayores - los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC '.

Este Tribunal ha tenido ocasión de señalar (por ejemplo en nuestras sentencias de 28 de mayo de 2.003 , 5 de enero de 2005 , 7 de abril de 2009 , 31 de marzo de 2011 en Rollo nº 138/2010, de 30 de junio de 2011 en Rollo nº 91/2011, de 25 de noviembre de 2011 en Rollos nº 177/2011 y 183/2011, de 12 de junio de 2012 en Rollo Apelación Civil Rollo nº 137/2012, de 24 de noviembre de 2015 en Rollo nº 215/2015, de 7 de junio de 2016 en los Rollos 57 y 77/2016 , entre otras...) que para que esta clase de pretensiones pueda alcanzar buen éxito, resulta indispensable que el órgano jurisdiccional realice un juicio de comparación entre la situación existente al tiempo de ser adoptada la medida cuya modificación se postula y aquella otra que se presente al tiempo de ser interpuesta la nueva demanda, habiéndose de valorar después si la eventual modificación o cambio de las referidas circunstancias puede o no considerarse sustancial a los efectos que se pretenden. Así, podemos desglosar las exigencias o requisitos necesarios para que las medidas acordadas puedan resultar rectificadas, en los siguientes: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de la alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la situación, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida, estructural, no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta ese posible cambio de circunstancias.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación o, al menos, que el acto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

Finalmente, por lo que se refiere a la distribución de los gastos de desplazamiento, decíamos en la sentencia 136/2016, de 24 de junio (Rollo nº 105/2016 ): ' Por lo que se refiere al reparto de las cargas de los desplazamientos existe jurisprudencia contradictoria de las diferentes Audiencias Provinciales como la de Murcia (4ª) en sentencias de fecha 10 de diciembre de 2010 y 8 de marzo de 2012 , al igual que la sentencia de fecha 28 de julio de 2006 y de 7 de marzo de 2005 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Duodécima, las cuales se inclinan por la atribución al progenitor no custodio de la totalidad de las cargas que implican los desplazamientos para el ejercicio del régimen de visitas. Y por otra parte existen sentencias como las de la Audiencia Provincial de Audiencias Provinciales como la de Albacete entre otras en su Sección Primera en sentencias núm. 39 de 11 de Abril de 2008 , núm.

1851 de 22 de diciembre de 2006 o núm. 225 de 8 de noviembre de 2010 , las cuales reparten entre ambos progenitores las cargas tanto económicas como personales derivadas de los desplazamientos necesarios para el ejercicio del régimen de visitas sobre el hijo menor, en virtud de las circunstancias de los progenitores.

La cuestión ha sido clarificada por el TS Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia 289/2014 de 26 May.

2014, Rec. 2710/2012 , que establece: 'Fijada la doctrina contradictoria existente sobre la materia debe determinarse por esta Sala, cuál sea la doctrina aplicable al caso y la procedente, por tanto, en interés casacional.

Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: 1. Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

2. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.



TERCERO.- La Juzgadora de Instancia modifica el régimen de visitas y comunicaciones del progenitor no custodio D. Candido suprimiendo las visitas intersemanales, considera adecuado a la disponibilidad y capacidad económica de la progenitores que D. Candido recoja de y reintegre al menor a su domicilio y no aumenta el importe de la pensión dado que no se ha acreditado un aumento de las necesidades de la menor, el progenitor no custodio debe satisfacer el alquiler de un piso (mitad) los gastos de un nuevo hijo y, finalmente, ha de soportar los gastos de desplazamiento.

En el curso del procedimiento han acontecido hechos relevantes como son: *Por un lado, Dª. Blanca se encuentra en la actualidad desempleada percibiendo una prestación mensual por importe de 431,13 euros con una retención de 28,80 euros.

*Por otro lado, D. Candido fue despedido y alcanzó un acuerdo indemnizatorio con la empresa percibiendo una indemnización de 17.291,89 euros, un finiquito de 1.326,18 euros y encontrándose percibiendo una prestación por desempleo de unos 1.260,33 euros.

Así las cosas, nos pronunciaremos en primer lugar respecto de la pretensión de aumento de la pensión alimenticia que es interesada por Dª, Blanca y por el Ministerio Fiscal.

Al respecto, en atención a las actuales circunstancias consideramos adecuado aumentar la pensión alimenticia a la cuantía de 180 euros/mensuales, tal y como sostiene el representante del Ministerio Público, de modo que se cubra el mínimo vital que satisfaga las necesidades de la menor, considerando que el progenitor no custodio dispone de capacidad económica para hacer frente a su pago dados los ingresos que percibe por la prestación por desempleo, además de haber percibido una importante cantidad por el despido que ha destinado, a su libre voluntad, para hacer frente a un embargo, teniendo en cuenta, además, lo que se dirá a continuación respecto de la distribución de los gastos de desplazamiento para las visitas y comunicaciones con la hija menor Sonsoles .

Por lo que respecta a la distribución de los gastos de desplazamiento, consideramos adecuado mantener el pronunciamiento de la sentencia de instancia dado que el progenitor no custodio dispone de vehículo para efectuar los desplazamientos mientras que la progenitora custodia, a pesar de reconocer que dispone de un vehículo antiguo el mismo se encuentra en el taller, y en atención a su capacidad económica le resultaría sumamente gravoso para la progenitora custodia hace frente a la mitad de los gastos de desplazamiento.



CUARTO .-Dada la especial naturaleza del presente procedimiento, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada ( art.

398 en relación con el art. 394º de la LEC .

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Blanca , así como la impugnación efectuada por el MINISTERIO FISCAL, y desestimando la impugnación efectuada por la representación procesal de D. Candido , contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de DIRECCION000 en los autos de Juicio Verbal (Modificación Medidas) nº 288/2015 ,de los que dimana el presente Rollo nº 238/2017; y, en consecuencia, declaramos que debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA, en el solo sentido de fijar como pensión alimenticia a cargo de D. Candido y en beneficio de su hija Sonsoles la cantidad de 180 euros mensuales en lugar de los 125 euros mensuales fijados en la sentencia de 8 de abril de 2010 dictada en el Juicio de Divorcio nº 585/2009 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 Madrid), manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia; todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas correspondientes a la presente alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido por Dª. Blanca , declarándose la pérdida del depósito constituido por D. Candido , al que se dará el destino legal.

Póngase en conocimiento de las partes que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional que deberá presentarse en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito, si hubiere lugar al mismo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.