Sentencia CIVIL Nº 69/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 237/2017 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 237/17 - AUTOS Nº 1385/14
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 10 GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN MEDIDAS
PONENTE ILTMO. SR. D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A N Ú M. 69/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 237/17- los autos de Juicio sobre Modificación de Medidas nº 1385/14,
del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Isidoro , representada por
la Procuradora Dª Cristina López-Villar Suárez contra Estibaliz representada por la Procuradora Dª Carmen
Martínez Checa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha doce de diciembre de dos mil dieciséis cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Dª. Cristina López-Villar Suárez, en nombre y representación de D. Isidoro , frente a Dª. Estibaliz , se acuerda la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 21 de julio de 2010 en las siguientes medidas: 1.- Se establece el sistema de guarda y custodia compartida entre los progenitores de la hija menor de edad Loreto , que se llevará a cabo en períodos quincenales alternos, correspondiendo al padre la quincena que realiza su trabajo en turno de mañana, produciéndose la recogida de la menor los lunes a las 18.00 horas, siendo el progenitor/a -o persona autorizada por el mismo- que inicie el periodo de custodia quien recogerá a la menor en el domicilio del progenitor/a que termine dicho período.

2.- En cuanto al régimen de visitas y estancias de la menor con el progenitor con el que no conviva en ese periodo: -Una visita interquincenal que se llevará a cabo el primer fin de semana de la quincena, desde el sábado a las 10.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, siendo el progenitor no custodio o persona por él autorizada quien recogerá y entregará a la menor en el domicilio del custodio dicha quincena.

-Los períodos vacacionales se disfrutarán por mitad de la siguiente forma: *Las vacaciones de verano, comprenderán julio y agosto y se dividirán en cuatro periodos alternos, comprendiendo el primero desde las 10.00 horas del día 1 de julio hasta las 20.00 horas del día 15 de julio, el segundo desde ese día y hora hasta las 20.00 horas del día 31 de julio, el tercero desde ese día y hora hasta las 20.00 horas del día 15 de agosto y el cuarto desde ese día y hora hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto.

*Las vacaciones de Semana Santa, comprenderán el primer periodo desde el Viernes de Dolores a las 20.00 horas, hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde dicho momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

*Las vacaciones de Navidad, comprendiendo el primer periodo desde el día de finalización de las clases a las 20.00 horas hasta las 20.00 horas del 30 de Diciembre, y el segundo periodo, desde el referido día y hora hasta las 20.00 horas del día anterior al comienzo del curso escolar.

Siendo el progenitor/a -o persona autorizada por el mismo- que inicie el periodo quien recogerá a la menor en el domicilio del progenitor/a que termine dicho período.

En caso de discrepancia sobre los períodos a elegir, elegirá la madre en los años pares y el padre en los años impares.

A fin de evitar discrepancias entre los progenitores, respecto al día de cumpleaños o Santo de la menor, con independencia del régimen ordinario de custodia o visitas, el padre o la madre a quien no le corresponda ese día podrá tener a su hija durante tres horas, en defecto de acuerdo, desde las 17.00 horas a las 20.00 horas, y si los referidos días coinciden con festivo o fin de semana, tanto uno como otro progenitor podrán disfrutar de su hija durante la mitad del día, eligiendo la mitad correspondiente, en caso de discrepancia, como se ha fijado anteriormente. Además, deberá facilitarse la presencia de la menor en celebraciones señaladas en las respectivas familias (cumpleaños y santos de ambos progenitores, de los abuelos, comuniones, bautizos, bodas, etc), día del Padre o de la Madre..., aunque dicho día no le correspondiese por el régimen ordinario al progenitor en cuestión, desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas si coincidiese con festivo, o en otro caso, desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas.

Por el bienestar de su hija, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre la menor y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias o visitas, o cambio de domicilio de la menor, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación, teniendo en cuenta que aquellos cambios de domicilio que puedan afectar al normal desenvolvimiento del régimen de custodia o visitas, deberán ser decididos de común acuerdo, en ejercicio de la patria potestad.

Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hija, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudio o de descanso de la menor.

Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de la hija.

3.- El padre deberá satisfacer en concepto de alimentos para su hija la cuantía de 180 EUROS mensuales, importe pagadero y actualizable en los mismos términos establecidos en la sentencia que se modifica.

Asimismo ambos progenitores abonarán al 50% todos los gastos ordinarios derivados de la educación, manteniéndose igualmente el abono por mitad los gastos extraordinarios.

4.- Se mantiene inalterable la atribución del uso y disfrute del ajuar y de la vivienda familiar establecido en la sentencia de divorcio.

5.- Se deniega la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la Sra. Estibaliz y a cargo del Sr. Isidoro .

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas. '.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO .- El matrimonio se celebró el día 24/05/2003, naciendo una niña, Loreto de 9 años de edad, cuando se interpone la demanda de modificación de medidas de la que ahora conocemos, petición presentada por él el 22 de octubre de 2014. La Sociedad Legal de Gananciales se encontraba ya liquidada, habiéndose dictado la sentencia de Divorcio el 21 de julio de 2010 , documento en el que se aprobó el Convenio de Mutuo Acuerdo, en el que se acordaba la patria potestad compartida la Guarda y Custodia a favor de la madre, se fijaba un régimen de visitas de fines de semana alternos, alimentos con cargo al padre de 300 €, que van por 375 € mensuales, mitad de los gastos extraordinarios y 135 € mensuales vitalicios como pensión por desequilibrio, ascendientes ya a 175 € al mes. Se pide ahora otra modificación de medidas, solicitando la Guarda y Custodia compartida, sin acreditarse alteración sustancial ( art.100 del Código Civil ), otro régimen de visitas, así como nueva pensión de alimentos y compensatoria.



TERCERO .- Que la causa de la modificación de las medidas acordadas judicialmente es la alteración sustancial de las circunstancias ( artículos 90 y 91 del Código Civil ).Lo primero que debe hacerse, por parte del instante, es fundamentar su pretensión en tal causa, y determinar, cuales fueron las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de las mismas ( Sentencias de esta Audiencia Sección 3ª de 30 de noviembre de 1993 y 22 de septiembre de 1997 , que doblemente exige el legislador, en el penúltimo párrafo del artículo siguiente. Estimar lo contrario, sería atentar contra la institución de la Cosa Juzgada. Como es sabido, la cosa juzgada, tiene su fundamento en el principio de seguridad jurídica que determina la inmutabilidad de las resoluciones judiciales firmes, con determinadas matizaciones, según lo sea en sentido formal o material, pero evidentemente un principio elemental de justicia hace que el efecto preclusivo de la 'res iudicata' no se aplique con carácter absoluto, su situación anterior al matrimonio. El Código, por tanto, establece un criterio objetivo, y no aspectos subjetivos relativos a las necesidades del acreedor y deudor. Lo primero que debe hacerse por un instante de modificación, es determinar cual fue la fortuna que se tuvo en cuenta para adoptar la cuantía de la pensión, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de la misma, no bastando cualquier alteración, sino que es preciso, como se ha dicho, que sea sustancial, por alteración de las bases de establecimiento, debiendo la parte interesada en la modificación acreditar, que la alteración de fortuna invocada ostenta entidad patrimonial suficiente, estable y permanente. En el supuesto que enjuiciamos no se hicieron constar fehacientemente las circunstancias tomadas en consideración.

Que para la modificación de las medidas consecuentes a la separación matrimonial o divorcio, que ahora se pretende, como hemos dicho, es imprescindible que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias - artículo 90 y 91 del Código Civil ( Sentencia de esta Sala de 25 de Noviembre de 1993 ), pero su prosperabilidad aparece supeditada en todo caso a que se alegue prueba de que, después de la sentencia de separación o divorcio, se ha producido la indispensable alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere el citado precepto del Código Civil.



CUARTO .- Que, la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículos 68 y 73), cobra todavía más relevancia en el texto actual, informado para todas situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por criterio primordial del 'favor filii' (artículos 92, 93 y 94) ( STS de 2 de marzo de 1983 ), debiendo los acuerdos sobre su cuidado y educación, ser tomados siempre en beneficio del menor, al que el Juez debe oír si tuviera suficiente juicio y preceptivamente si alcanzó los doce años, recabando si lo entendiere preciso, el dictamen de especialistas (artículo 92 párrafo 2 y 5). ( STS de 31 de diciembre de 1982 ). En cuanto a los alimentos, la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe ( artículo 146 del Código Civil ), es facultad de la Sala de instancia (SSTS de 31 de diciembre de 1982 y 2 de mayo de 1983 ), debiendo decirse que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 del Código Civil , tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia ( SSTS de 6 de febrero de 1942 , 24 de febrero de 1955 , 8 de marzo de 1961 , 20 de abril de 1967 , 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 ). Que, la llamada pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil , no puede acordarse por el Juez, de oficio y si, solo, en el caso de que el cónyuge que la pida pruebe que la separación o divorcio le ha producido un desequilibrio económico, en relación a la posición del otro, que implique empeoramiento de su situación durante el matrimonio. Nos encontramos, por tanto, ante una norma de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer, y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, no pudiendo de hecho y jurídicamente confundirse con la prestación de alimentos ( STS de 2 de diciembre de 1987 y 20 de junio de 1988 .



QUINTO. - Como, entre otros, tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de septiembre de 1996 , no debe desconocerse el interés superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social, de manera que las medidas que los jueces pueden adoptar - artículo 158 CC - se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento, conforme las circunstancias cambien y oyendo al menor, según se desprende de la LO 1/1996, de 15 de enero, (protección jurídica del menor), aplicable retroactivamente, por mandato constitucional y por recoger el espíritu de cuantas convenciones internacionales vinculan a España. Los intereses del menor deben prevalecer sobre sus deseos, cuando estos sean contrarios a los primeros, procediendo su respeto cuando ambos (intereses y deseos), sean compaginables.

Que las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , etc.). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido ( SSTS de 2 de junio de 1981 , 7 de diciembre de 1981 y 4 de febrero de 1982 ), siendo de libre apreciación por el Juzgador ( SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981 ), no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica ( SSTS de 30 de septiembre de 1966 , 3 de octubre de 1968 , 16 de junio de 1970 etc.). Que, el resultado de la prueba pericial, según determina el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 4 de Mayo de 1993 , ha de ser apreciado por el juzgador de instancia según las reglas de la Sana Crítica, que como modelo valorativa, establece el artículo 632 de la Ley de enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado al dictamen pericial y sin que, incluso, se permita la impugnación casacional de la valoración realizada, a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad, conculcándose las más elementales reglas de la lógica ( Ss de 29 de enero y de 25 de noviembre de 1991 ).

El principio procesal de la 'perpetuatio jurisdiccionis', se refiere no solo a las circunstancias que determinan la competencia de un órgano jurisdiccional al tiempo de constituirse la relación jurídico procesal, sino también el objeto del proceso, en cuanto ha de negársele eficacia a las variaciones que después de iniciado el procedimiento introduzcan las partes sobre el estado de los hechos, personas o casos contemplados en la demanda y contestación conforme al principio 'ut lite pendente nihil innovetur'.



SEXTO. - Señalaba la sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 2.006 que la guarda y custodia es un derecho-deber atribuido por razones funcionales a uno de los progenitores ( artículo 159 del código civil ), pero que siempre se ejerce en beneficio e interés de los hijos, de modo que el progenitor a quien se le atribuye debe ejercerla con responsabilidad y madurez de juicio, cumpliendo con sus deberes de cuidado y atención en su función de guarda y esforzándose en encontrar criterios y principios de educación y formación del hijo en colaboración con el otro progenitor, pues ambos ostentan la patria potestad y los hijos no deben perder las referencias familiares del progenitor no custodio, lo que impone y exige una fluida comunicación entre los progenitores, no tanto para la toma de decisiones diarias, cuanto para el adecuado conocimiento del estado y evolución del hijo y a fin de poder adoptar las decisiones trascendentes para su desarrollo, procurando que los hijos queden a salvo de los conflictos existentes entre ellos.

Por su parte la sentencia de 28 de Marzo de 2.008 , después de poner de relieve la dificultad de establecer criterios generales para atribuir la guarda a uno u otro de los progenitores, señalaba que serian las circunstancias concurrentes las que debían tenerse en cuenta, y todo ello presidido por el interés del menor, supremo principio que rige esta institución, como se desprende del artículo 39 de la CE ., del propio código civil y de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, y de los tratados internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de noviembre de 1989, así como en la Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, aprobada por el Parlamento Europeo. Cómo el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, como señalaba esta Sala en sentencia de 17 de Julio de 2.009 , para su aplicación debe tenerse presente no solo las circunstancias ya acaecidas sino las que se prevean razonablemente que puedan suceder y los efectos que aquellas han producido en el menor o estas puedan producir en el futuro. Igualmente se decía en la sentencia de esta Sala de 16 de Mayo de 2.008 que este superior interés del menor supone que ha de darse especial incidencia a las necesidades y conveniencias de este y razonar en que medida viene afectado su beneficio o provecho por la medida acordada o por la que se pretende, dado que en los artículos 92 , 94 , 156 in fine, 158 y 159 del código civil se confieren al Juez -a salvo el acuerdo de los cónyuges, que es el principal criterio que ha de valorarse para adoptar estas medidas, a tenor de los artículos 91 y 156 del código sustantivo- amplias facultades para regular el ejercicio de este derecho, hasta el punto de que autoriza al Juez a tomar medidas tan graves como privar de la patria potestad a los progenitores 'cuando en el proceso se revele causa para ello' -art. 92- a limitar o suspender el derecho de visita 'si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial', como dice el art. 94 en sede matrimonial, o en general, adoptar las disposiciones apropiadas a fin de evitar perturbaciones dañosas 'en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda' o cualquiera que sea la situación 'tomar las disposiciones oportunas para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios -art.

158- o privarle parcialmente de las funciones de la patria potestad con fundamento en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma -artículo 170 del código sustantivo.

SÉPTIMO .- Recurre la sentencia que accede en parte a la modificación de medidas definitivas, la madre, al estimar con toda razón que no se ha probado la alteración esencial de las circunstancias, requisito básico para la modificación de las medidas que se pretende, procediendo la revocación de la sentencia, manteniendo las medidas definitivas que vienen establecidas, no condenándose a las costas en dicho recurso a ninguno de los litigantes ( art. 398-2, Ley 1/2000 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se revoca la Sentencia. Se desestima la demanda. No procede la expresa condena en costas a la parte apelada que se pide. Dese al depósito el destino legal, si se hubiere constituido.

La presente es susceptible de recursos extraordinarios por infracción procesal e interés casacional a interponer ante esta misma Sección en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA