Sentencia CIVIL Nº 69/2018, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 16/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCION SEPTIMA, MELILLA
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 952698926/27 Fax: 952698932
Equipo/usuario: MRR
N.I.G. 52001 41 1 2016 0000324
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000064 /2016
Recurrente: Bibiana , Samuel
Procurador: BELEN PUERTO MARTINEZ, ISABEL HERRERA GOMEZ
Abogado: DOMINGO ZOYO BAILON, HAMED MOHAMED AL-LAL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 69/18
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL GARCÍA GUTIÉRREZ
Magistrados
En Melilla a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos de
Divorcio 64/16, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , recurso
al que ha correspondido en nº de Rollo 16/18, en los que aparecen como partes apelantes, de un lado, don
Samuel , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel María Herrera Gómez y defendido
por el Letrado don Hamed Mohamed Al-Lal, y de otro doña Bibiana , representada por la procuradora doña
María Belén Puerto Martínez y defendida por el letrado don Domingo Zoyo Bailón, siendo apelado el Ministerio
Fiscal, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo Sr . Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº2 de DIRECCION000 se dictó sentencia con fecha 15/11/17 en el procedimiento al margen indicado.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora DOÑA ISABEL HERRERA GOMEZ en nombre y representación de DON Samuel , contra su esposa, DOÑA Bibiana representada por la Procuradora DOÑA BELEN PUERTO MARTINEZ debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado el día 28 de febrero de 1997 en la ciudad de DIRECCION000 , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaració.

Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO como medidas definitivas que hayan de regir la relación entre las partes las siguientes: 1) Se atribuye a DOÑA Bibiana la guarda y custodia de forma exclusiva de sus hijos menores Agustín , Jesús María y Leticia respectivamente, siendo la patria potestad compartida.

2) El uso de la vivienda familiar sito en sito en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 , corresponderá a los hijos y a la madre.

3) El régimen de visitas: los progenitores podrán acordar el régimen de visitas que mejor se acomode a las circunstancias escolares y extraescolares de los menores. A falta de acuerdo, se establece el siguiente régimen obligatorio: El padre podrá estar con sus hijos y tenerlos en su compañía todos los martes desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, así como los fines de semana alternos, sábados y domingos, sin pernocta, en horario de 11 a 18 horas, cada uno de esos días, debiendo recogerlos y reintegrarlos en el domicilio familiar.

Además podrá tener consigo a sus hijos la mitad de vacaciones escolares ( vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano). En las vacaciones de verano los hijos menores pasarán alternativamente los meses de julio y agosto con cada uno de los progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

4) DON Samuel deberá satisfacer en total en concepto de pensión de alimentos 750 euros mensuales , a favor de sus tres hijos menores, 250 euros mensuales por cada hijo , debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. El pago de la pensión deberá efectuarse por anticipado dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente indicada por la parte demandada nº NUM002 .

Se atribuye efectos retroactivos a la obligación de prestar alimentos, así con efectos desde el mes de marzo de 2016, el padre deberá satisfacer a favor de sus hijos la diferencia que resulta entre la pensión que ha ido pagando desde la mencionada fecha y la de 750 euros mensuales (250 euros mensuales por cada hijo) fijada en la presente sentencia.

5) Los gastos extraordinarios serán sufragados por los padres por mitad.

Asimismo debo acordar y acuerdo haber lugar a la pensión compensatoria solicitada por DOÑA Bibiana por un importe de 150 euros mensuales, pero atribuyéndosela con carácter temporal por un plazo de cinco años.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.

Firme que sea esta resolución, expídase testimonio literal de la misma para su inscripción marginal junto a la principal de matrimonio, librándose al efecto el oportuno despacho al Sr. Encargado del Registro Civil correspondiente en el que conste el matrimonio de los cónyuges.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia fueron interpuestos recursos de Apelación por los ya nombrados recurrentes y, tras los trámites correspondientes, fueron remitidas las actuaciones a este órgano con emplazamiento de las partes por el término legalmente establecido.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo y personadas las partes, se admitió prueba documental tras cuya práctica, se señaló día para Deliberación, Votación y Fallo, lo que tuvo lugar efectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los recursos presentados. Uno que formula la defensa de Bibiana en pretensión de que la pensión compensatoria otorgada en la sentencia recurrida se eleve en cuantía hasta los 600€ mensuales y se fije con carácter indefinido o, subsidiariamente, durante 20 años. A tal efecto se invoca error en la apreciación de la prueba y siguiendo una técnica procesal que no tiene cabida en la LEC se ha aportado un documento como aclaración de uno de los argumentos contenidos en el recurso.

Entendiendo que dicha aportación debería haber sido acompañada de la correspondiente solicitud de admisión de lo que, al fin y al cabo, no es sino una prueba documental, este Tribunal no ha tomado en cuenta dicho documento, ni siquiera a los efectos de pronunciarse sobre su eventual admisión como prueba en esta instancia.

El segundo recurso es deducido por el ya exmarido de la otra recurrente y también sobre la base del error en la valoración de la prueba, se postula que la cuantía de alimentos para los hijos menores se reduzca a 400€ y se suprima la pensión compensatoria.



SEGUNDO.- Comenzando por la cuestión relativa a la pensión compensatoria, este Tribunal debe anunciar ya que va a ser estimado el segundo de los recursos interpuestos, lo que conllevará no solo la desestimación del primero, sino que dejemos sin efecto dicha medida.

Nuestra decisión se apoya en la doctrina jurisprudencial sobre la referida medida, doctrina expuesta, entre otras, en sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm.

104/2014, de 20 febrero .

Conforme a la misma la pensión compensatoria es una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles.

Su fijación responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, constituyendo pues la existencia del repetido desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria.

Así pues, los dos puntos de referencia obligada para determinar, en su caso, la existencia del desequilibrio son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

Pues bien, reconocido por la misma apelante en la demanda que se acumuló a la formulada por el segundo apelante, que cuando dicho escrito se presentó llevaban separados ocho años, hecho que casa con la circunstancia de que el Sr. Samuel tenga otros cuatro hijos de otra relación, uno de los cuales nació en NUM003 de 2012, esto es, unos trece meses después del nacimiento de dos de los hijos habidos con la que ha sido hasta ahora su esposa, se ha de convenir que no es posible comparar la situación que existía en el momento de la ruptura de la convivencia, no exactamente determinado pero sí muy alejado en el tiempo del en que fue interpuesta la demanda, y la posterior, que no es otra que la actual, único tiempo al que se ha referido la prueba practicada a instancia de ambas partes.



TERCERO.- Centrados ahora en la cuantía de la pensión alimenticia en cuya rebaja insiste el Sr.

Samuel , hemos de indicar cuáles son los presupuestos fácticos a tener en consideración.

Se trata, en efecto, de tres menores nacidos entre Heraclio de 2002 -actualmente cuenta 16 años- y NUM004 de 2011 (los dos nacieron el NUM004 /2011), existiendo una hija mayor judicialmente incapacitada para cuya atención y cuidados percibe la madre 258,14€/mes del Ministerio de Sanidad y Servicios Sociales, que unidos a los 850 que con la misma regularidad obtiene por diversos conceptos (ISFAS, familia numerosa), suponen 1108,14€.

La prueba solicitada en esta segunda instancia no revela que la situación de la madre haya mejorado por el hecho de que Edurne , la hija mayor, sea beneficiaria del Servicio para la promoción de la autonomía personal proporcionado por el IMSERSO pues conforme a la comunicación que nos fue remitido, dicha prestación finalizó el 21/7/18.

Por su parte, el apelante admite que percibe al mes unos 2200€, siendo de su cargo el abono de 400€/ mes en concepto de alimentos a la madre de los cuatro hijos que tuvo fuera del matrimonio, dos de los cuales son ya mayores de edad.

Así pues, y en esta aproximación numérica, el recurrente cuenta con unos 1800€ al mes en tanto la madre de sus hijos recibe 1100 con los que ha de hacer frente al cuidado de sus cuatro hijos.

A lo que precede debe añadirse la especial consideración que tienen los alimentos cuando de hijos menores se trata. Como se ha puesto de relieve con reiteración por los Tribunales provinciales (véase, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª) núm. 323/2010, de 12 julio ), la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, y conforme al art. 93 del Código Civil ha de ser imperativamente establecida. Por ello, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del Código Civil , que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como sí hace el artículo 146 CC , a que 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', estableciendo en su lugar que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.

Atendiendo a esta fundamental diferencia y a los datos numéricos expuestos, consideramos que el señalamiento de una cantidad de 250€ por cada uno de los hijos menores es ajustada a Derecho, por lo que el recurso será desestimado en tal particular.



CUARTO.- Siendo de aplicación al caso de autos el criterio de la doctrina mayoritaria de no imposición de costas en los procesos matrimoniales dadas sus peculiares características que permiten encuadrar la controversia en el ámbito conceptual de dudas de hecho o de derecho, que constituyen excepción al principio del vencimiento, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por doña Bibiana , representada por la procuradora doña María Belén Puerto Martínez, y estimando parcialmente el deducido por don Samuel , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel María Herrera Gómez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio nº 64/16, debemos revocar y revocamos dicha resolución dejando sin efecto la pensión compensatoria fijada, confirmando el resto de sus pronunciamientos, sin imposición de costas.

No tifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.