Sentencia CIVIL Nº 69/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 51/2018 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00069/2018
Modelo: N10250
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0001589
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000051 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000238 /2017
Recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA
Procurador: JAVIER SUAREZ QUIÑONES FERNANDEZ
Abogado: MARIA TERESA FLOR ORTIZ
Recurrido: Arcadio
Procurador: JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO
Abogado:
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTE NCIA NUM. 69/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
IImo. Sr. Presidente
D. Ignacio J. Rafols Pérez
IImos. Sres. Magistrados
D. Mauricio Bugidos San José
D. Carlos Miguélez del Río
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En Palencia a 20 de febrero de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes de Juicio Ordinario nº
238/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia, en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada en referidos autos el día 3 de octubre de 2017, interpuesto por el
Procurador Sr. Suarez Quiñones en representación de la entidad Banco de Caja de España de Inversiones,
Salamanca y Soria SA, asistida por la Letrada Sra. Flor Ortiz, figurando parte apelada Arcadio , representado
por el Procurador Sr. Treceño Campillo y asistido por la Letrada Sra. Fernández Simón, y siendo Ponente el
Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala aceptan y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.



SEGUNDO. - En autos resulta que por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia se dictó sentencia el día 3 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva dice ' que tener por allanada a la parte demandada, Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, en todas las pretensiones de la parte demandante, Arcadio , estimándose la demanda y, en consecuencia, 1.- se declara radicalmente nulo por ausencia de consentimiento los contratos y operaciones bancarias que traen causa en los contratos objeto del presente procedimiento, incluyendo la conversión en Bonos Necesarios y Contingentemente Convertibles de Banco Ceiss, y el canje posterior en una combinación de Bonos Necesarios y Contingentemente Convertibles de Unicaja ( NeCoCos), y Bonos Perpetuos, Contingentemente Convertibles de Unicaja Banco ( PeCoCos), y conversión en acciones de Unicaja, y la renuncia a ejercitar acciones judiciales, que dieron lugar a la adquisición de 35 obligaciones subordinadas de Caja Duero, emisión de 30/6/2009, en fecha de 9 de julio de 2009, ISIN NUM001 , por importe de 35.000 euros, en los que fue parte titular Arcadio , asociadas a la cuenta de valores NUM000 , retrotrayendo los efectos de los contratos hasta el momento anterior a su celebración, restituyéndose recíprocamente todas las prestaciones las partes, incluyendo cualquier tipo de gasto o comisión que se haya podido abonar por el demandante; 2.- se condena a la entidad demandada Banco Ceiss SA, a estar pasar por dicha declaración, y a devolver al demandante la cantidad de 35.000 euros entregada como capital inicial, así como el interés legal de esta cantidad desde la fecha de sentencia; y a devolver cualquier gasto o comisión que haya abonado el actor durante la vigencia de los contratos por las operaciones bancarias dimanantes del mismo, y extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de los mismos; 3.- Se condena a la demandada a abonar al actor el interés legal devengado por los capitales inicialmente entregados a la demandada, desde el instante en que se materializó la orden de valores inicial hasta que se dicte sentencia, con deducción de la totalidad de los importes abonados como intereses, cupones, dividendos o derechos durante el periodo de vigencia de los contratos, conforme se determine en el periodo procesal oportuno, más el interés legal de estas cantidades desde su abono hasta la fecha de la sentencia, obligándose el actor a entregar a la demandada los título valores y bonos que existan a la fecha de dictarse sentencia, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha liquidación y declaración consiguientes. Procede imponer las costas del presente procedimiento a la parte demandada'.



TERCERO .- Frente a dicha sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador Sr. Suarez Quiñones, en representación de la entidad demandada Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA.



CUARTO .- Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada, Arcadio , representado por el Procurador Sr. Treceño Campillo , quien presentó escrito oponiéndose a lo pedido por la parte apelante.



QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.



SEXTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estima la demanda interpuesta por la representación procesal del actor Arcadio , declarando radicalmente nulo por ausencia de consentimiento los contratos y operaciones bancarias objeto de autos, incluyendo la conversión en Bonos Necesarios y Contingentemente Convertibles de Banco Ceiss, y el canje posterior en una combinación de Bonos Necesarios y Contingentemente Convertibles de Unicaja ( NeCoCos), y Bonos Perpetuos, Contingentemente Convertibles de Unicaja Banco ( PeCoCos), y conversión en acciones de Unicaja, y la renuncia a ejercitar acciones judiciales, que dieron lugar a la adquisición de 35 obligaciones subordinadas de Caja Duero, emisión de 30/6/2009, en fecha de 9 de julio de 2009, ISIN NUM001 , por importe de 35.000 euros, retrotrayendo los efectos de los contratos hasta el momento anterior a su celebración, restituyéndose recíprocamente todas las prestaciones las partes, incluyendo cualquier tipo de gasto o comisión que se haya podido abonar por el demandante y condenándose a la entidad demandada Banco Ceiss SA, a devolver al demandante la cantidad de 35.000 euros entregada como capital inicial, así como el interés legal y a devolver cualquier gasto o comisión que haya abonado durante la vigencia de los contratos por las operaciones bancarias dimanantes del mismo, extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes, con deducción de la totalidad de los importes abonados como intereses, cupones, dividendos o derechos durante el periodo de vigencia de los contratos.

Frente a ello, la entidad apelante-demandada, Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA, recurre esa sentencia y solicita su revocación y la desestimación de las pretensiones ejercitadas con el escrito de demanda, alegando falta de acción del actor, que la demandada informó verbalmente a su cliente sobre las características del producto, infracción de los arts. 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LEC en la valoración de las pruebas sobre supuesto error en el consentimiento e incorrecta aplicación de los arts. 1100 , 1101 y 1303 del Cc .

Por su parte, el apelado-demandante, Arcadio , solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - Para la resolución del recurso de apelación interpuesto es preciso partir de los siguientes hechos cuya realidad nadie discute : A) el día 9 de julio de 2009, Mónica , hermano del actor y actuando en su nombre, y la entidad demandada, Caja España de Inversiones, suscriben un contrato tipo de administración de valores; B) con esa misma fecha ambas partes firman una orden de valores de suscripción de 35 OBLGS SUBOR. CAJA DUERO 2009, por importe de 35.000 euros; y C) el día 22 de enero de 2014, se firma ante notario un acta de manifestación de la Sra. Mónica , en representación de su hermano el actor, donde se indica que es titular de 31.500 Bonos Necesaria y Contingentemente Convertibles del Banco Ceiss, que ha recibido una oferta formulada por Unicaja para canjear esos bonos CEISS por una combinación de Bonos Perpetuos Contingentemente Convertibles en acciones de Unicaja Banco y Bonos Perpetuos Contingentemente Convertibles en acciones de Unicaja Banco, lo que implicaba la renuncia al ejercico de acciones judiciales o extrajudiciales frente al Banco Ceiss y Unicaja.



TERCERO .- Sobre la falta de legitimación activa del actor Sr. Mónica .

La Sala considera que el demandante sí tienen plena legitimación activa para intervenir en este pleito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la LEC , ya que lo discutido es el conjunto de la operación de inversión realizada por él con la entidad bancaria demandada, tratándose de una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo y en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo, concretamente el cambio de las obligaciones subordinadas por acciones como consecuencia del canje impuesto por la Comisión Rectora del FROB.

En este sentido, no está de más señalar que según reiterada jurisprudencia, véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 , la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa. El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento y al lado de la novación extintiva se encuentra la meramente modificativa, siendo esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Cc , salvo que otra cosa se manifieste expresamente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles en los términos que se indican en el art. 1204 de esa misma norma . Por lo demás, se debe también indicar que no existe en nuestro ordenamiento jurídico base alguna para fundamentar la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de una obligación implique de forma necesaria la extinción de la misma ( SSTS 26/7/1997 ).

Lo anterior se indica porque aunque el actor transmitió los títulos voluntariamente por canje a favor de Unicaja, quien no es parte en este pleito, se debe tener en cuenta que en la actualidad la entidad bancaria demandada forma ahora parte del grupo Unicaja, como es notorio y conocido por todos, habiéndose producido pues una especie de novación, olvidando que de acuerdo con el artículo 1208 del Cc , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Nosotros consideramos que la transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja no priva de legitimidad a los actores para pedir la nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas, ya que la acción ejercitada sólo a ellos les corresponde por ser quienes, en su día, celebraron el negocio jurídico cuya nulidad pide, existiendo entre el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y el posterior canje una clara vinculación causal por lo que nada impide ahora que los referidos clientes bancarios puedan ejercitar las correspondientes acciones judiciales, ya que dicho canje no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada. Pensemos, por otro lado, que la legitimación del actor se justifica por coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, que no es otra que la declaración de nulidad de un contrato por el que un cliente bancario adquirió obligaciones subordinadas según el documento suscrito con la entidad bancaria demandada, dándose pues una evidente consistencia jurídica y adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende.

Por otro lado, es evidente que los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de estos productos deben afectar también al canje realizado con posterioridad, pues como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2016 ' desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen'.

Véase también la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 donde se dice que ' los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya'. Así pues, de ser nula la adquisición de las participaciones preferentes, es evidente que todas las nuevas obligaciones de ella derivadas adolecerán de los mismos vicios que la obligación novada. Por supuesto salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar los defectos, ocurre sin embargo que para ello es preciso la concurrencia de los requisitos que impone el art. 1311 del Cc y la jurisprudencia, lo que no ocurre en este caso ( SSTS 16/10/2017 ).

Así las cosas, no encontramos inconveniente alguno para declarar la nulidad del contrato objeto de autos, el hecho de que el actor haya transmitido los títulos por canje a la entidad Unicaja, véase que la renuncia a la reclamación de acciones no sólo se produce respecto a la entidad Banco Ceiss sino también respecto a la entidad Unicaja Banco, lo que revela la relación e intervención de ambas entidades en la operación objeto de autos. Por otro lado, según el art. 1303 del Cc la consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses.

Ese deber de restitución es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restitución para la que no se necesita petición expresa, dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( SSTS 22/5/2006 y 8/1/2007 ). Por supuesto, tampoco se debe olvidar el art. 1307 del Cc , según el cual siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio, incluyendo conceptos como pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe.

Por supuesto, dicha transmisión voluntaria por canje a Unicaja en modo alguno puede suponer la convalidación de la compra anterior de las obligaciones subordinadas en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de diciembre de 2016 'la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados'.



CUARTO .- Los demás motivos de apelación van a tratarse conjuntamente por su íntima relación entre sí. Nos estamos refiriendo a las alegaciones sobre si la demandada informó verbalmente a su cliente sobre las características del producto, la infracción de los arts. 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LEC en la valoración de las pruebas sobre supuesto error en el consentimiento y la incorrecta aplicación de los arts. 1100 , 1101 y 1303 del Cc .

Dicho lo anterior, es conveniente ahora dejar constancia del concepto y significado de las obligaciones subordinadas, considerando nosotros que de las muchas resoluciones dictadas en la materia, destaca, por su claridad, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 15 de marzo de 2013 , según la cual ' las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de la obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra y liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas' .

En definitiva, estamos en presencia de un instrumento en el que el capital forma parte de los recursos propios del emisor, que proporcionan un interés fijo y posteriormente variable, que por su orden de prelación de crédito, se sitúan por detrás de los acreedores comunes y delante de las cuotas participativas y participaciones preferentes emitidas y garantizadas por el emisor, que no tienen derechos políticos ni de suscripción preferente, que incorporan una opción de amortización anticipada en favor del emisor y que cotizan en un mercado secundario. Las obligaciones subordinadas, por lo tanto, son productos esencialmente complejos, radicando dicha complejidad, especialmente, en que, en situaciones de crisis, pueden tornarse extremadamente ilíquidos, de modo que, o no se puede desprender de ellos, o la venta implica la pérdida de gran parte del capital invertido.

En este sentido, que las obligaciones subordinadas son productos complejos no admite la menor duda, tengamos en cuenta que el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores considera no complejos dos categorías de valores: la primera, aquellos valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento y, la segunda, los valores en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación. Sobre esta cuestión existen ya múltiples resoluciones que vienen a concluir afirmando que las obligaciones subordinadas son productos complejos, véanse por ejemplo las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia de 25 de febrero de 2014 o de León de 17 de marzo de 2014 , sin olvidar la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 .

Por supuesto, de la condición de producto complejo se deriva una consecuencia legal por todos conocida, es decir, que las entidades bancarias deber ser muy cuidadosas con el derecho de información que tienen los clientes, para que estos actúen con plena conciencia sobre el objeto del contrato, sus características y riesgos, tal como se deriva de los arts. 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores .

Por otro, corriendo sobre la entidad bancaria la carga de probar que la información suministrada a su cliente fue la suficiente, necesaria y adecuada, debemos tener en cuenta que no se ha practicado prueba alguna que así lo acredite y más cuando la demandada no compareció a la audiencia previa prevista en el art. 414 de la LEC , razón por la cual se dictó sentencia sin más trámites ni actuaciones, lo que se indica a los efectos del art. 217 de esa misma norma .

De la documentación obrante tampoco consta que por la entidad apelante se informase al actor de las circunstancias del producto complejo ofertado, ni de otros elementos básicos del producto contratado y, especialmente, de los riesgos asumidos con la contratación de las obligaciones subordinadas, en los términos que se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 . En efecto, la entidad bancaria debió de informar al actor sobre, en primer lugar, el contenido de las subordinadas, es decir, las expectativas de beneficios y riesgos asumidos y, en segundo lugar, esa información debió ser de calidad, o sea que debió ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, pero dicho deber no consta cumplimentado.

¿ Acaso se puede decir con acierto que la información que aparece en esa documentación sea clara, correcta, precisa suficiente, como para cumplir con los parámetros exigidos por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 ? La respuesta es no, lisa y llanamente. Al cliente se le debió hacer referencia expresa sobre los riesgos concretos de la operación para que, de esta forma, conociesen con precisión los efectos del producto contratado, y esa referencia genérica sobre los riesgos, aludiendo al mercado, al riesgo de liquidez y otros riesgos, acompañada de una somera explicación en letra más pequeña y difícil de leer que el resto del documento, en modo alguno puede satisfacer ese deber de información que tienen las entidades bancarias al contratar producto complejos. Véase, por ejemplo, que no se hace en dicha documentación referencia alguna a las características, requisitos y consecuencias económicas que se pudieran derivar de la amortización anticipada por parte del emisor y porqué motivo el cliente no podían utilizar esa prerrogativa, sólo la entidad emisora.

Esas previsiones sobre los factores del riesgo como de mercado, debieron de estar debida y razonablemente justificadas y explicadas para así evitar malentendidos. Así se desprende de los arts. 60 , 62 y 64 del R.D. 217/2008 regulador del régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión cuando ponen de manifiesto que la información proporcionada por dichas sociedades al cliente debe ser comprensible para cualquier integrante medio del grupo a que va destinada, objetiva, suficiente, imparcial y equilibrada, de manera que no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes, pues solo así podrá el cliente tomar decisiones de inversión fundadas.

Si aplicamos a este caso la doctrina indicada fácil es concluir afirmando el grave incumplimiento de información debida por parte de la entidad bancaria apelante. A título de ejemplo, hemos de señalar que a los clientes bancarios no se les informó adecuadamente sobre la posibilidad de que podían dejar de recibir los intereses pactados y en qué condiciones, o de que el capital invertido podía no ser devuelto o sufrir importantes pérdidas, es decir que la recuperación de la inversión no estaba garantizada, o que la entidad bancaria podía modificar las condiciones básicas del contrato y todo ello sin consentimiento alguno de los clientes.

Para explicar, aún más, esa falta de información debida, adecuada y necesaria por parte de la entidad bancaria apelante al cliente apelado, merece mención aparte el hecho de que tampoco consta información sobre que las obligaciones subordinadas, sin su consentimiento, podrían ser vendidas por el banco para luego convertirse en bonos, o sobre que sería el banco quien fijaría el precio de esa hipotética venta de las obligaciones subordinadas, por la compra de los bonos convertibles y que ya no recibirían los intereses pactados en el contrato bancario, o sobre cómo quedaría su situación y consecuencias económicas con la venta de las obligaciones subordinadas y la compra de los bonos convertibles, o porqué no se informó al cliente con toda claridad que, especialmente en situaciones de crisis, las obligaciones subordinadas podían tornarse extremadamente ilíquidas, de modo que, o bien no podrían desprenderse de ellas, o bien la venta podría implicar la pérdida de gran parte del capital invertido. ¿ Es lícito pensar que el cliente bancario deben ser el responsable y perjudicado económico de los avatares que pudiera sufrir la entidad bancaria ahora apelante? En el caso que nos ocupa, pensamos que por la entidad bancaria se dio a su cliente una información meramente estereotipada y obrante en documentos tipo o de mera adhesión y de elaboración unilateral, omitiéndose datos muy relevantes sobre las características y los riesgos del producto.

Si los deberes de información que se exigen a las entidades bancarias, por su profesionalidad en el sector y conocimientos específicos, en la comercialización de esta clase de productos bancarios, son importantes y necesarios en su relación con los clientes, la Sala entiende que la prueba practicada es demostrativa de que han sido quebrantados, con una evidente falta de claridad sobre todas las consecuencias, características y riesgos del producto contratado. La oscuridad, ambigüedad e inconcreción del documento suscrito es evidente y se deriva de su simple lectura. Asimismo, tampoco consta que, a pesar de esa falta de información, hubiera habido por el cliente un consentimiento libre y plenamente informado a la hora de suscribir el contrato.

Sobre la información dada por la entidad bancaria, de forma estereotipada como antes hemos indicado y firmada exclusivamente por la actora, conviene recordar la STSUE de 18 de diciembre de 2014, donde se dice que ' las disposiciones de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo deben interpretarse en el sentido de que: se oponen a una normativa nacional según la cual la carga de la prueba del incumplimiento de las obligaciones prescritas en los artículos 5 y 8 de la Directiva 2008/48 corresponde al consumidor, por una parte, y se oponen a que, en razón de una cláusula tipo, el juez deba considerar que el consumidor ha reconocido el pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales que incumben al prestamista, de modo que esa cláusula origine así una inversión de la carga de la prueba del cumplimiento de esas obligaciones que pueda perjudicar la efectividad de los derechos reconocidos por la Directiva 2008/48, por otra parte'.

De lo actuado resulta que la entidad apelante no se limitó a asesorar a su cliente, sino que les aconsejó sobre la colocación o venta de las obligaciones subordinadas, por cuanto consta que nos encontramos con que la orden de valores se realizó por uno inversor minorista que acudió a una sucursal de la entidad bancaria apelante, con quien tenía una relación fluida y de plena confianza desde hacía varios años, pero sin conocimientos para decidir sobre el producto adquirido y a los que no se les dio la debida información sobre todas las características relevantes del mismo, frente al banco profesional en la materia que fue quien les aconsejó y les ofreció el producto y que era la única parte que tenía toda la información necesaria sobre sus características y riesgos, por ello es, precisamente, por lo que la normativa indicada le impone la obligación de informar al inversor como un deber complementario de la conducta propia del banco que ofrece y elige el producto a comprar por el cliente y cuyo deber de información se deriva de las exigencias impuesta por las normas reguladoras entes indicadas. Así es, la normativa citada, revela que cuando se trate de servicios de inversión en el ámbito de valores negociables, la entidad bancaria ha de actuar con prudencia y conforme a las exigencias de la buena fe, informando a sus clientes de todas las circunstancias relevantes y de los riesgos asumidos con los correspondientes productos financieros, en palabras del Tribunal Supremo, sentencia de 18 de abril de 2013 . El régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. En consecuencia, deben los bancos observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. En conclusión, la Sala no comparte los alegatos de la entidad recurrente ya que las normas aplicables no dejan de significar la preocupación del legislador español y europeo por la protección de clientes bancarios poco conocedores de las trastiendas de las mercados financieros y, por ello, particularmente vulnerables a la influencia que sobre ellos pueden desplegar los agentes que operan en el mismo, por mucho que la decisión final corresponda siempre al cliente, pero ello no libera a las entidades bancarias de su deber de información.



QUINTO. - Vista la fecha en que se suscribieron los contratos objeto de autos, julio de 2009, la normativa aplicable en lo referente a la información que debía suministrarse a los clientes era la exigida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que transpuso a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo. Resultan de aplicación las normas llamadas MIFID de la UE (Directivas 2004/39/ CE y 2006/73 /CE) en su incorporación por la citada Ley 47/2007. Esta norma señala, en su exposición de motivos, que la ley tiene como objetivo prioritario reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores. Precisamente como consecuencia de la creciente complejidad y sofisticación de los productos de inversión y el constante aumento en el acceso de los inversores a los mercados, la protección del inversor adquiere una relevancia prioritaria, quedando patente la necesidad de diferenciar entre distintos tipos de inversores en función de sus conocimientos, estableciéndose numerosas normas sobre la actuación de quienes presten servicios de inversión. Si estamos al contenido del art. 78 bis de la LMV, no cabe duda de que el actor es un cliente minorista y de que la entidad bancaria no le informó adecuadamente de todas las características y circunstancias y riesgos del producto adquirido. Ni se preocupó la recurrente en saber si disponía de conocimientos para acometer la contratación del producto, incumpliendo con ello su deber de información precontractual, determinando su error al suscribir la adquisición de las obligaciones subordinadas. Es en esa misma norma, donde después de decir que las entidades bancarias han de actuar con transparencia y diligencia, se regulaba en su art. 79 bis el deber de información, exigiendo a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engaño, debiendo practicarse la información, art. 79 bis.2, de modo que el cliente pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, art. 79 bis.3 . Es decir, se trata, en definitiva, de que el cliente bancario conozca y comprenda el alcance y contenido de la operación y el riesgo que asume, lo que, evidentemente, no ha ocurrido en el caso que nos ocupa. En palabras del Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de julio de 2014 'la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial'.

Por supuesto que es lícito que el banco buscase su propio interés y riqueza en la colocación de las obligaciones subordinadas, pero debió también de respetar las normas citadas sobre la obligación de informar debidamente al cliente en cuanto a las características y los riesgos asumidos del producto y los códigos morales y éticos que, no olvidemos, forman también parte de los fundamentos del sistema mercado que nos hemos dado todos, art. 38 de la CE . En definitiva, pensamos que el cumplimiento de ese deber de información es precisamente lo que hubiera permitido conciliar y no confrontar los intereses del banco y de sus clientes, pues no estamos aquí hablando de si la entidad bancaria cumplió o no la orden de compra de valores, sino de que tuvo una actuación perversa al no haberles informado previamente de los riesgos del producto que iba a adquirir porque, no olvidemos, la responsabilidad no es del producto bancario en sí, sino de la actuación negligente del banco por no informar al cliente de sus características, alterando así las reglas del juego impuestas por la normativa aplicable.

En resumen, la Sala considera que el actor no fue informado por la entidad bancaria, antes de su perfección, de los riesgos que comportaba ese producto complejo y tóxico, y en aplicación de la normativa citada y conforme a las exigencias de la buena fe, art. 7 del Cc , para la cual no basta con que la información no sea engañosa, sino que debió de incluir, de manera clara y comprensible, información adecuada sobre el producto financiero adquirido y sobre los riesgos asociados a las obligaciones subordinadas contratadas, véase en este sentido los arts. 79 bis de la LMV y 64 del RD 217/2008 .



SEXTO. - Nosotros, en contra de lo que, por otra parte lícitamente, sostiene la apelante, consideramos que esa falta de información imputada a la entidad bancaria impidió al actor la formación de una verdadera voluntad sobre el objeto del contrato de orden de valores, generando así un vicio de consentimiento al no haber tenido conocimiento preciso y cabal de todas las circunstancia relevantes del producto ofrecido por el banco.

La doctrina y Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 15/11/2012 y 21/11/2012 , nos dice que existe error en el vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Así, en los arts. 1261 , 1265 y 1266 del Cc se indica que no hay contrato sino cuando concurra consentimiento de los contratantes, que será nulo el consentimiento prestado por error y que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Ahora bien, para que el error invalide el contrato son necesarios ciertos requisitos exigibles para que exista seguridad jurídica. En primer lugar, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. En segundo lugar, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer, además de sobre la persona en determinados casos, sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo y de ser esencial, es decir, referirse a aquellas circunstancias que hubieran sido la causa principal de su celebración. En tercer lugar, es preciso tener en cuenta que todo contrato se realiza por ciertos motivos y para conseguir ciertas finalidades, pero si dichos motivos no se objetivaron y elevaron a causa concreta, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento, ya que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no sus previsiones. En cuarto lugar, lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual por cuanto, si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, pero explicables por el riesgo que afecta a todo el mundo. En quinto lugar, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, en consecuencia difícilmente cabrá admitirla cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Y, en sexto lugar, el error ha de ser además de relevante y excusable, es decir, se debe negar protección a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente utilizada ( SSTS 28/9/1996 y 17/7/2006 ).

Si aplicamos la doctrina indicada al caso objeto de autos, constatamos que concurren todos los requisitos exigidos por la norma para declarar la nulidad del contrato sobre la orden de valores que vincula a las partes por haber prestado al actor un consentimiento viciado a la hora de contratar el instrumento financiero en cuestión. Así es, resulta que este desconocía lo que realmente estaba contratando al no haber sido informado ni de las circunstancias ni de los riesgos asumidos por la adquisición de las obligaciones subordinadas ni tan siquiera se le explicó de los riesgos que ello podía acarrearle, lo que afectó relevantemente a la formación de su voluntad y teniendo en cuenta que el consentimiento es un requisito esencial, su ausencia determina la nulidad de lo concertado, ya que tal conocimiento resultaba indispensable para poder actuar puesto que no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado. Nuevamente debemos tener en cuenta que estamos hablando de un producto bancario complejo y de riesgo, razón por la que la información prestada por la entidad bancaria resultaba básica y de suma importancia, pensemos que no se informó adecuadamente a los clientes sobre la posibilidad de que podían dejar de recibir los intereses pactados o en qué condiciones, o sobre que el capital invertido podía no ser devuelto o sufrir importantes pérdidas, o que la recuperación de la inversión no estaba garantizada, o que la entidad bancaria podía modificar las condiciones básicas del contrato y todo ello sin consentimiento alguno de los clientes, o que las obligaciones subordinadas, sin su consentimiento, podrían ser vendidas por el banco para luego convertirse en bonos, o que, en ese caso, sería el banco quien fijaría el precio de esa hipotética venta por la compra de los bonos convertibles, ni, por supuesto, tampoco se les informó con claridad y precisión y más allá de formulas estereotipadas, sobre cómo quedaría su situación y consecuencias económicas que se derivarían de posible venta de las obligaciones subordinadas y la compra de los bonos convertibles, o de que, especialmente en situaciones de crisis, las obligaciones subordinadas podrían tornarse extremadamente ilíquidas, de modo que, o bien no podrían desprenderse de ellas, o bien la venta podría implicar la pérdida de gran parte del capital invertido.

Para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio, con la finalidad de trasladar el riesgo de error en la formación del contrato a la parte que debió de informar y no lo hizo. Pues bien, si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del 'dónde hay que firmar' que se había instalado en éste ámbito, presidido por las condiciones generales, y a la que ya aludía el profesor Garrigues en su clásica obra Contratos Bancarios ( sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de abril de 2010 ).

En conclusión, la Sala comparte los argumentos contenidos en la resolución recurrida y, en consecuencia, desestimamos los motivos de apelación indicados por cuanto, esa falta de información, hace que se den todos los requisitos que exige el art. 1266 del Cc para que el error invalide el consentimiento prestado por la entidad actora, por cuanto fue esa falta de información sobre las características y los riesgos asumidos lo que motivó un error, que es invalidante, sobre un elemento básico en la orden de compra del producto financiera y sobre las condiciones que, de forma principal, motivaron su contratación.

Es precisamente esa falta de información precisa, correcta, adecuada y necesaria por parte de la entidad bancaria, sobre las características del contrato objeto de autos, lo que supone la existencia de un error excusable para los actores sobre cuestiones esenciales del negocio contratado y con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 1300 del Cc , su declaración de anulabilidad del contrato suscrito entre las partes y que tuvo por objeto la orden de compra del valor del repetido producto bancario, es legítima y correcta.

Sobre la incidencia en el error sobre el alcance del riesgo asumido, y su excusabilidad por la entidad bancaria de sus obligaciones de información frente al cliente bancario inversor, véanse también las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 y 7 de julio de 2014 , que vienen a confirmar la postura mantenida en esta resolución.

En último lugar, sobre lo alegado por la entidad recurrente, en el sentido de que, en la resolución recurrida, no se concede el interés legal a las cantidades que el actor debe restituir al banco, hemos de indicar que, a pesar de la excesiva extensión de la parte dispositiva de la sentencia de instancia, que coincide con lo pedido con el escrito inicial, entendemos que lo que pide la apelante ya se viene concedido al indicarse en la parte dispositiva de la misma ' con deducción de la totalidad de los importes abonados como intereses, cupones, dividendos o derechos durante el periodo de vigencia de los contratos, conforme se determine en el periodo procesal oportuno, más el interés legal de estas cantidades desde su abono hasta la fecha de la sentencia'. Por supuesto, que la aplicación del art. 576 de la LEC nacen ex lege y sin necesidad ni de que la parte los haya pedido previamente ni de que la sentencia condene expresamente a su pago ( SSTC 114/1992 ).

Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto no puede ser estimado.

SEPTIMO .- Las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Banco Inversiones, Salamanca y Soria SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Palencia el día 3 de octubre de 2017 , en el Juicio Ordinario Nº 238/2017, cuya resolución CONFIRMAMOS en su integridad.

Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.