Sentencia CIVIL Nº 69/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 560/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000560/2017
NIG: 3501642120160014942
Resolución:Sentencia 000069/2018
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio falta pago - 250.1.1) Nº proc. origen: 0000667/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Celsa
Testigo: Mario
Apelado: Maximino ; Procurador: Maria Jesus Rivero Herrera
Apelante: Obdulio ; Abogado: Juan Jesus Rodriguez Rodriguez; Procurador: Ivo Baeza Stanicic
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Magistrados
Dª. Mª ELENA CORRAL LOSADA
D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de febrero de 2018.
Vistas por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Obdulio , representado en esta alzada por el Procurador
D. IVO BAEZA STANICIC y defendido por el Letrado D. JUAN JESÚS RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, contra D.
Maximino representado en esta alzada por la Procuradora Dña. M.ª JESÚS RIVERO HERRERA y defendido
por la Letrada Dña. PILAR FALCÓN LÓPEZ, siendo Ponente la Sra. Magistrada Dña. MARGARITA HIDALGO
BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de de Primera Instancia número 2 de Las Palmas de G.C. se dictó sentencia en los autos de juicio verbal de precario nº 667/2016, de fecha 20 de abril de 2017 en cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: Que desestimando como desestimo la demanda presentada DON Obdulio contra DON Maximino debo absolver y absuelvo al demandado de todos y cada uno de los pedimentos formulados en su contra, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes litigantes.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte actora, DON Obdulio admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, al mismo se opuso la parte contraria, DON Maximino elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia.

No proponiéndose prueba en esta instancia, sin necesidad de vista se señalo día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante DON Obdulio , interpone demanda de juicio verbal sobre desahucio por precario, relativo a la vivienda sita en Santa Brígida , CALLE000 número NUM000 NUM001 , NUM002 NUM003 y NUM004 NUM003 .

Basa su pretensión la actora, en que la finca es usufructuario de la herencia de su difunta esposa y copropietarios de la misma la cual se encuentra sin liquidar, solicita se le entregue la misma, que esta ocupada por el demandado sin pagar merced.

Admitida a trámite la demanda, y contestada la demanda, se convocó a las partes para el acto de juicio verbal Dictándose sentencia desestimando la demanda. Contra la misma recurre en apelación por el actor DON Obdulio El Tribunal Supremo ha venido considerando el precario, por ejemplo en la STS de 6 de noviembre de 2008 , como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho', en el mismo sentido SSTS de 10 de enero de 1964 , 27 de octubre de 1967 y 23 de noviembre de 1968 entre otras.

Y, por su parte, la STS de 22 de abril de 2004 señala que se trata 'de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario'. La STS de 30 octubre 1986 lo define como el'(...) disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella'. Por todo lo cual, la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.



SEGUNDO.- Cierto es que la nueva Ley Procesal establece que el desahucio de una finca cedida en precario se decidirá en juicio verbal (art. 250.1-2 º), sin atribuirle en los Arts. 439 y ss., y en particular en el art. 444, un carácter especial y sumario, y que la sentencia dictada en el mismo produce los efectos de la cosa juzgada ( art. 447, en relación con la Exposición de Motivos de la Ley, parágrafo XII, in fine). Sin embargo, no hay que olvidar que el juicio de desahucio por precario regulado en la antigua Ley Procesal de 1.881 también se sustanciaba por los trámites establecidos para el juicio verbal, y, si bien contemplaba determinadas especialidades en su tramitación ( arts. 1570 y ss. L.E.C . 1.881), entre ellas no estaba una verdadera limitación de las excepciones o causas de oposición a la demanda ni de los medios de prueba, a diferencia del desahucio por falta de pago ( art. 1579 L.E.C . 1.881), al igual que ocurre con la Ley vigente.

La esencia declarativa del nuevo juicio verbal de desahucio por precario permite sin duda entrar en el conocimiento de todo lo relativo a la naturaleza y eficacia del título justificativo de la posesión del demandado, pero, al mismo tiempo, el limitado ámbito de conocimiento que necesariamente impone el objeto del proceso y la causa de pedir inherente a la acción ejercitada, constriñe la oposición y el consiguiente debate de fondo a la posible existencia de un título legítimo que ampare el derecho del demandado a poseer la finca materia de recuperación, frente a la situación de precario alegada en la demanda, sin que puedan plantearse cuestiones ajenas a este objeto procesal, como son aquellas en las que se discuta la resolución del titulo invocado por el poseedor de la finca o el desahucio por causas distintas a la del precario, las cuales, dada además la imposibilidad de acumulación objetiva de acciones ( art. 438.3 L.E.C .), habrán de ser decididas en otro juicio, con independencia de su común carácter declarativo.



TERCERO.- En el presente caso, el actor reclama una finca, que pertenece a una herencia sin dividir, ni adjudicar, pero para la herencia sino para si parte de que si se adjudicara la herencia el bien seria para disfrutarlo el, sin embargo el no es heredero universal de su esposa, pues existen las legitimas a favor de sus hijos y por otro lado, el es heredero del usufructo de toda la herencia y los usufructos de las herencias se pueden entregar con la propiedad de parte de la misma o su equivalente en dinero, por lo que el actor en ningún momento acredita la propiedad del bien que reivindica. No ejercita la acción en nombre de la comunidad hereditaria, ni para la comunidad hereditaria como señala la sentencia del Supremo de 28 de febrero de 2.012 , es la herencia la que puede entablar una acción de desahucio contra el heredero ocupante, no un heredero contra otro.

Y como señala el propio actor en su demanda, hasta que no se efectué la partición por cualquiera de los medios admitidos en derecho, no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario y por ende el usufructo o la nuda propiedad.

Luego la parte actora no tiene legitimación activa para poder promover esta demanda. Excepción que puede ser apreciada de oficio sin necesidad de alegación de la parte.



CUARTO.- En definitiva, si el poseedor demandado alega justo título para poseer a él le corresponde su prueba ( SSTS de 21 de abril de 1997 y 14 de enero de 2010 ). Y si no consigue justificarlo, entonces, como señala la STS de 14 de enero de 2010 , nos hallamos ante un simple precario, porque habiendo probado el actor su título de propiedad, no ha quedado probado que la demandada ostentara ningún título que la legitimara para poseer más que a título de precario el inmueble reclamado.

En el presente la actor no acredita la propiedad ni el usufructo de este bien concreto sobre el que reclama el desahucio, y el demandado señala un principio de prueba sobre su propiedad al entender que la misma no es el haber hereditario de su madre pues la licencia de obra esta a su nombre y existe un documento donde consta que el padre otorga permiso a el y a su hermana para adosar los edificios a su propiedad luego parece que están fuera de las misma. Alega pues DON Maximino , que el bien ni siquiera pertenencia a la herencia de su difunta madre.

En cuanto al litisconsorcio pasivo necesario, alegado por la demandada de que en el vivienda habita, el y su familias sin haberse demandado a su esposa e hijos, diremos que la posesión, es lo que se discute en este procedimiento y si se demanda al titular de la misma tanto como se estime o se desestime la misma le afecta a el y a las personas que están en la vivienda, por el hecho de que el tenga o no tenga derecho.

Por lo que procede la desestimación del recurso

QUINTO.- Se imponen las costas del presente recurso a la parte apelante, al verse desestimadas íntegramente sus pretensiones ( art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC art.394 EDL 2000/1977463 art.398 EDL 2000/1977463).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ivo Baeza Stanicic en representación de DON Obdulio contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2017 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de de Primera Instancia número 2 de Las Palmas de G.C. en los autos de juicio verbal de precario nº 667/2016,las Palmas de G.C. de que deriva el presente rollo y en consecuencia, se mantiene la expresada resolución.

2º.- Se imponen a la parte demandante las costas de esta alzada causadas por su recurso.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Secretario/Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.