Sentencia CIVIL Nº 69/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 646/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00069/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36006 41 1 2017 0000585
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000646 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000123 /2017
Recurrente: Rafael
Procurador: ANA MARIA FERNANDEZ CHAMORRO
Abogado: SUSANA ALFONSO FREIJEIRO
Recurrido: Andrea , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE
Abogado: JUAN CARLOS RIVAS CASTRO
S E N T E N C I A Nº 69/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000123 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2

de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 646 /2017
, en los que aparece como parte apelante, Rafael , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
ANA MARIA FERNANDEZ CHAMORRO, asistido por el Abogado D. SUSANA ALFONSO FREIJEIRO, y como
parte apelada, Andrea , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN GABRIEL SANTOS
CONDE, asistido por el Abogado D. JUAN CARLOS RIVAS CASTRO; MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio
contencioso, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 13 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Se estima la demanda presentada por el procurador de los tribunales Don Joaquín Santos Conde, en nombre y representación de Doña Andrea frente a Don Rafael y, en consecuencia, se acuerda la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los esposos litigantes el día dieciocho de enero de dos mil catorce, que fue inscrito en el Registro Civil de Ribadumia, Tomo NUM000 , Página NUM001 , con todos los efectos que dicha declaración conlleva.

Se adoptan las siguientes medidas: a) Se atribuye a Doña Andrea la guarda y custodia de los hijos menores, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

b) Se establece en favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas: dos fines de semana al mes, a elección del padre, pues depende su disfrute de su horario laboral, que irá desde el viernes a la salida del centro educativo donde estén escolarizados los menores hasta el domingo a las 20:00 horas, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio de la madre. En todo caso, será obligación del progenitor no custodio el comunicar a la madre, con al menos quince días de antelación, el fin de semana en el que ejercerá sus derechos paterno-filiales.

En cuanto a las visitas intersemanales, el padre podrá estar con sus hijos dos tardes a la semana, a disfrutar en la forma y horario que convengan ambos progenitores, debiendo el padre comunicarlo a la madre con, al menos, quince días de antelación.

Los periodos vacacionales tales como las vacaciones escolares, Semana Santa y periodo estival serán repartidos entre ambos progenitores por mitad, correspondiéndole al padre la elección en los años pares y a la madre en los impares.

c) Se fija a favor de los dos hijos menores y a cargo del progenitor no custodio una pensión de alimentos de ciento cincuenta euros por cada hijo, (150 euros por cada hijo) a ingresar en la cuenta designada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes. Deberá hacer frente asimismo al 50% de los gastos extraordinarios que genere la educación y salud de los menores, incluyendo expresamente entre estos últimos los gastos de asistencia médica o farmacológica no cubiertos por la Seguridad Social u otro seguro médico del que dispongan los progenitores y los gastos escolares de matrícula y libros de texto, previa su acreditación documental, debiendo ser el resto previamente consensuados.

En cuanto a las clases de refuerzo del hijo mayor, si ambos progenitores logran alcanzar un acuerdo, el coste de las clases particulares será sufragado por ambos por mitad. De no existir tal acuerdo, tales clases serán sufragadas, exclusivamente, por el progenitor que decida su realización Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Firme esta resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitado por la parte apelante el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 23 de enero de 2018, se denegó dicha solicitud.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia acuerda el divorcio del matrimonio contraído por los dos litigantes y las medidas relativas a los dos hijos comunes de 4 y 10 años de edad en relación a su custodia, régimen de visitas y alimentos. Las dos partes están de acuerdo con el divorcio, pero el padre demandado recurre en apelación frente al contenido de las tres referidas medidas, con expresa petición de otras alternativas.



SEGUNDO.- Alega el recurso en primer lugar infracción del art. 92 CC en relación a la atribución de la guarda y custodia a la madre.

Su petición principal es un régimen de custodia compartida y en su apoyo se remite a la vigente jurisprudencia del T.S. que en efecto establece ese régimen como prioritario en interés de los menores por ser el que mejor favorece la relación de los hijos con los dos padres. El recurso abunda en cita de sentencias a las que nada puede oponerse.

Pero la propuesta es de carácter genérico sin que se concrete adecuadamente el funcionamiento de ese régimen y sin que se deduzca como más beneficioso para el interés de los dos menores. Se aprecia por el contrario una menor vinculación del padre con los hijos, sin que se aporte prueba sobre su preferencia sobre la actual situación de los dos niños en estable convivencia con la madre desde la separación matrimonial.

Concurren los requisitos genéricos y es cierto que las discrepancias entre los padres no han de ser obstáculo para esa custodia compartida. Sin embargo el apelante ha omitido cualquier prueba favorable a ese régimen, como bien pudo ser la aportación de un informe psicológico o la propuesta de una valoración por el Equipo Psicosocial de los Juzgados.

Por ello se ratifica el criterio de la Juez a quo en esta medida, sin perjuicio de la necesaria potenciación de las relaciones del padre con los hijos, como puente a una futura custodia compartida.



TERCERO.- Esta mayor relación la establece la sentencia mediante un régimen de comunicación paterno filial.

También se impugna este régimen con alegación de infracción del art. 94 CC , con petición subsidiaria de un régimen más amplio de visitas.

Es muy legítima la pretensión del padre sobre un extenso régimen de comunicación con los hijos ya que no existe razón alguna para su limitación. Pero en esto coincide el apelante con la sentencia de primera instancia. Comienza este apartado la Juez a quo destacando el principio de lo más beneficioso para los hijos, al igual que hace el escrito de recurso con la remisión a toda la teoría del favor filii. Y continúa la sentencia disponiendo que debe establecerse un régimen flexible y amplio que seguidamente detalla.

Respecto a lo solicitado por el recurso la sentencia ya establece los dos fines de semana al mes, con elección del padre en función de su horario laboral. Nada nuevo se pide. Como visitas semanales se le otorgan dos tardes a la semana, lo que se considera suficiente para la potenciación de esa relación, sin que se justifique la extensión a un tercer día, dado que también corresponde a la madre la organización de las otras dos tardes semanales, una vez excluido el fin de semana.



CUARTO.- Impugna por último la cuantía de los alimentos, con alegación de interpretación errónea de los arts. 91 , 93 y 142 CC en relación a la prestación de alimentos.

La sentencia establece la cantidad de 300 euros mensuales, a razón de 150 euros por hijo, importe que se viene reconociendo como mínimo para atender las necesidades de un menor, sobre todo cuando el progenitor no custodio dispone de ingresos procedentes de un trabajo estable como es el caso.

El argumento del recurso es la reducción de sus ingresos con el reciente cambio de trabajo. Justifica en efecto que sus nóminas mensuales durante el año 2016 superaban los 1000 euros (f.76ss) pero con su nuevo trabajo en la empresa Bifur 2000 su ingreso líquido es de 948 euros (f.82).

Sin embargo estos ingresos siguen siendo superiores a los de la madre, con un líquido de 574 euros en junio de 2016 (f.19), por lo que no se justifica la reducción a sólo 100 euros por hijo, sino que se considera proporcionado mantener la cantidad fijada por la Juez a quo.



QUINTO.- Por razón de la materia objeto de recurso, toda relativa a los menores, no se hace tampoco imposición expresa de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rafael y confirmamos la Sentencia apelada, sin hacer tampoco imposición expresa de las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos