Sentencia CIVIL Nº 69/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 616/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000616/2017
NIG: 3803842120150008961
Resolución:Sentencia 000069/2018
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000610/2015-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: M.FISCAL
Apelado: Demetrio ; Abogado: Yazmina Plasencia Cabello; Procurador: Francisco De Borja Machado
Rodriguez De Azero
Apelante: Rosaura ; Abogado: Maria Del Carmen Ravelo Gonzalez; Procurador: Lidia Lucas Sanchez
SENTENCIA
Rollo nº 616/2017
Autos nº 610/2015-01
Jdo. 1ª Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife.
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Familia (Modificación de
Medidas) n.º 610/2015-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife ,

promovidos por Dº Demetrio , representado por la Procuradora Dª Adriana Hernández Díaz, y asistida por
la Letrada Dª M.ª del Carmen Ledesma Gutiérrez, contra Dª Rosaura , representada por la Procuradora Dª
Lidia Lucas Sánchez, y asistida por la Letrada Dª M.ª del Carmen Ravelo González siendo parte el Ministerio
Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D.
ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nuria Navarro García, dictó sentencia el dieciseis de junio de dos mil dieciseis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Adriana Hernández Díaz en nombre y representación de D. Demetrio contra Dña. Rosaura representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lidia Lucas Sánchez, de modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de 15 de junio de 2016 dictada por este Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 610/2015 , y ACUERDO : - cuando la entrega y recogida de la menor sea en el domicilio materno y por problemas de salud, laborales o personales, D. Demetrio no pueda hacer dichas entregas y recogidas, las podrá realizar algún familiar o persona de confianza que designe el padre Se mantienen inalterados los restantes pronunciamientos de la Sentencia de 15 de junio de 2016 dictada por este Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 610/2015 .

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda de modificación de medidas en el sentido de variar el régimen de visitas en el único sentido sentido de autorizar que realiza las recogidas y entregas de la menor un familiar o persona de confianza que designe el padre en supuestos de imposibilidad de éste, discrepa la parte demandada, y, con fundamento en la protección de la menor, solicita se revoque la resolución de instancia solo en cuanto a la autorización a persona que no sea familiar paterno de la menor.- Por la parte demandante presentó escrito de oposición, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa de un procedimiento de modificación de medidas en el que recae Sentencia en fecha 15 de junio de 2016 donde las partes llegan a un acuerdo en que se establece (transcurrido que lo ha sido ya el periodo inicial de adaptación), un sistema de custodia compartida con alternancia semanal.- En lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, es criterio reiterado de esta Audiencia que sostiene que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Partiendo de los hechos y doctrina expuesta en el precedente fundamento, este tribunal comparte plenamente las conclusiones de instancia, comenzando incluso por las dudas que las cuestiones planteadas hayan podio tener cabida como procedimiento de modificación de medidas pero ello es intrascendente al no haber sido planteada la cuestión en esta alzada.-Y partiendo del hecho que no se cuestiona en esta alzada y que, además, es notorio, que pueden existir ocasiones en que no solamente la parte apelada sino también la apelante se vean imposibilitados de recoger personalmente a la menor (razones laborales, de salud, etc.), es obvio que deben acudir a la ayuda de terceras personas para ese cometido, sin que este Tribunal vea inconveniente en que, además de los parientes paternos de la menor, puedan ser otras personas de confianza del padre los que lo desempeñen.- La menor ya tiene 10 años de edad, y los temores que se vierten en el recurso no son sino apreciaciones subjetivas de la parte que ningún dato objetivo acreditan; nada se ha probado que esas terceras personas de confianza del padre puedan ocasionar perjuicio alguno a la menor, y es responsabilidad de aquél, como titular de la patria potestad el asegurarse de la idoneidad de la persona que designe para esos extraordinarios supuestos de recogida y entrega de la menor por terceras personas, por lo que el recurso debe ser desestimado.-

CUARTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC no procede expresa imposición de las costas causadas dada la naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Adriana Hernández Díaz en nombre y representación de D. Demetrio contra Dña. Rosaura representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lidia Lucas Sánchez, de modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de 15 de junio de 2016 dictada por este Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 610/2015 , y ACUERDO : - cuando la entrega y recogida de la menor sea en el domicilio materno y por problemas de salud, laborales o personales, D. Demetrio no pueda hacer dichas entregas y recogidas, las podrá realizar algún familiar o persona de confianza que designe el padre Se mantienen inalterados los restantes pronunciamientos de la Sentencia de 15 de junio de 2016 dictada por este Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 610/2015 .

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda de modificación de medidas en el sentido de variar el régimen de visitas en el único sentido sentido de autorizar que realiza las recogidas y entregas de la menor un familiar o persona de confianza que designe el padre en supuestos de imposibilidad de éste, discrepa la parte demandada, y, con fundamento en la protección de la menor, solicita se revoque la resolución de instancia solo en cuanto a la autorización a persona que no sea familiar paterno de la menor.- Por la parte demandante presentó escrito de oposición, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa de un procedimiento de modificación de medidas en el que recae Sentencia en fecha 15 de junio de 2016 donde las partes llegan a un acuerdo en que se establece (transcurrido que lo ha sido ya el periodo inicial de adaptación), un sistema de custodia compartida con alternancia semanal.- En lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, es criterio reiterado de esta Audiencia que sostiene que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Partiendo de los hechos y doctrina expuesta en el precedente fundamento, este tribunal comparte plenamente las conclusiones de instancia, comenzando incluso por las dudas que las cuestiones planteadas hayan podio tener cabida como procedimiento de modificación de medidas pero ello es intrascendente al no haber sido planteada la cuestión en esta alzada.-Y partiendo del hecho que no se cuestiona en esta alzada y que, además, es notorio, que pueden existir ocasiones en que no solamente la parte apelada sino también la apelante se vean imposibilitados de recoger personalmente a la menor (razones laborales, de salud, etc.), es obvio que deben acudir a la ayuda de terceras personas para ese cometido, sin que este Tribunal vea inconveniente en que, además de los parientes paternos de la menor, puedan ser otras personas de confianza del padre los que lo desempeñen.- La menor ya tiene 10 años de edad, y los temores que se vierten en el recurso no son sino apreciaciones subjetivas de la parte que ningún dato objetivo acreditan; nada se ha probado que esas terceras personas de confianza del padre puedan ocasionar perjuicio alguno a la menor, y es responsabilidad de aquél, como titular de la patria potestad el asegurarse de la idoneidad de la persona que designe para esos extraordinarios supuestos de recogida y entrega de la menor por terceras personas, por lo que el recurso debe ser desestimado.-

CUARTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC no procede expresa imposición de las costas causadas dada la naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Rosaura , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.