Sentencia CIVIL Nº 69/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 383/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000383/2017
NIG: 3800642120160002927
Resolución:Sentencia 000069/2018
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio falta pago - 250.1.1) Nº proc. origen: 0000287/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arona
Apelado: Desconocidos e ignorados ocupantes
Apelado: Feliciano ; Abogado: Roberto Elices Palomar; Procurador: Juana Martinez Ibañez
Apelante: Bankia SA; Abogado: Oscar Merce Semper; Procurador: Francisco Abajo Abril
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a veintitres de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 287/2016, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arona, promovidos por la entidad mercantil Bankia, S.A., representada
por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, y asistida por el Letrado D. Oscar Merce Semper, contra D.
Feliciano , representado por la Procuradora Dª. Juana Martínez Ibañez, y asistido por el Letrado D. Roberto
Elices Palomar; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Jueza Dª. María de los Ángeles Antón Padilla, dictó sentencia el día siete de febrero de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por BANKIA S.A.

representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril, contra DON Feliciano representado por la Procuradora Doña Juana Martínez Ibañez, y ABSUELVO al demandado de los pedimentos vertidos en su contra.

Se imponen a la demandante las costas del presente juicio.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Francisco José Abajo Abril, asistida del Letrado D. Oscar Mercé Semper, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Juana Martínez Ibañez, asistida del Letrado D. Roberto Elices Palomar; señalándose para deliberación, votación y fallo el día siete de febrero del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia, que desestima en su integridad la demanda de desahucio por precario, absolviendo al demandado e imponiendo las costas procesales a la entidad demandante, ha sido recurrida en apelación por esta última parte, quien pretende su revocación y que se estime íntegramente su demanda. Como motivos del recurso, aduce la vulneración del artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mostrando su desacuerdo con el criterio de la juzgadora de la instancia, que considera inadecuada la utilización del presente procedimiento para el supuesto de autos, caracterizado por una situación en que la vivienda ha sido ocupada por 'ocupas', sin que la entrada en ella haya sido autorizada por la propiedad, sosteniendo la apelante que en el concepto moderno y actual de precario se engloban no solo las situaciones de posesión concedidas o de posesión tolerada, sino también las posesiones sin título o sin título eficaz. Aduce también la infracción de los artículos 422 y 423 de la mencionada ley procesal , en cuanto en el fallo de la sentencia recurrida se desestima la demanda con amparo en la referida inadecuación del procedimiento, tratándose de una excepción procesal que debe dar lugar a reconducir el procedimiento al trámite procesal correspondiente, con posibilidad, en su caso, de subsanación, mas no a dicha desestimación.

Añade que en el caso de autos han quedado probados los hechos en los que se sustentaba su demanda, analizando las pruebas que considera relevantes en apoyo de su pretensión revocatoria. Por último, invoca la vulneración del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , señalando que, en atención a las razones de desestimación de la demanda, y no siendo una cuestión jurídicamente pacífica en la jurisprudencia española, nos encontramos ante un supuesto de serias dudas de derecho y no debieron serle impuestas las costas procesales.

El demandado se opone al recurso y solicita su desestimación, la confirmación íntegra de la sentencia recurrida y la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada. Muestra su acuerdo con lo decidido en la indicada resolución y con la aplicación por la juzgadora de la instancia del criterio de esta Audiencia Provincial sobre el concepto restringido de precario. Indica la correcta valoración de la prueba llevada a cabo en la precedente instancia al examinar el fondo del asunto y concluir la validez y eficacia de la documentación aportada por ese demandado para acreditar la existencia de un título posesorio -contrato de arrendamiento con opción a compra-. Asimismo alega la procedencia del pronunciamiento condenatorio en costas de la parte actora.



SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones, con revisión de las pruebas practicadas, concluye este tribunal que la pretensión revocatoria de la parte apelante debe ser acogida, por las razones que seguidamente se exponen.

Debe ponerse de manifiesto, en primer lugar, la discrepancia de este tribunal en relación a lo establecido en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto sigue el criterio restringido sobre el alcance del presente procedimiento de desahucio, criterio que si bien es cierto fue en principio seguido por esta Sección 3ª, posteriormente se abandonó para ajustarse al criterio ya reiterado y constante del Tribunal Supremo puesto de manifiesto en las sentencias citadas y/o reseñadas por la parte apelante en su escrito de interposición, todas de fechas ulteriores a la que de esta Sección 3ª se indica en la sentencia recurrida, y de innecesaria reproducción en la presente resolución, siguiendo tales resoluciones no un concepto restringido de precario sino que extienden o aplican éste a situaciones de posesión sin título -que incluye la pérdida del mismo o su degeneración, y la posesión inconsentida-, ocupación ilegal o incluso detentación violenta. Así, por su carácter más reciente, merece únicamente poner de relieve lo establecido por ese mismo Alto Tribunal, Sección 1, en el Auto de 22 de noviembre de 2017, recurso 2382/2015, fundamentos de derecho tercero y cuarto: '

TERCERO.- Pues bien, a la vista de lo expuesto el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en las siguientes causas de inadmisión: a) El recurso no se fundamenta en la infracción de norma sustantiva ( art. 483.2.2º, en relación con los arts. 481.1 y 487.3 de la LEC ). Aun cuando el desarrollo del motivo de casación se inicia con la exposición de las distintas concepciones que la recurrente señala respecto del concepto de precario, no se especifica en qué manera la concepción del precario que se atribuye a la sentencia ha podido tener relevancia en la decisión definitiva, sino que se argumenta sobre el resultado de la prueba en cuanto a la falta de cesión de la vivienda por la demandante a los demandados, y sobre el carácter inadecuado del procedimiento especial seguido a tenor del art. 250.1 LEC , por considerar la recurrente que la expresión 'recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario' exige que la finca hubiera sido cedida o entregada por la demandante, cuando los demandados entraron en la finca por cesión de la anterior inquilina, aunque la sentencia recurrida afirme que se mantuvieron en la misma por mera liberalidad de la actora. Acto seguido la recurrente argumenta sobre la existencia de comodato en lugar de precario, y sobre la necesidad de haber tutelado la posesión de los demandados con preferencia a la de la demandante.

Pero en todos los casos la única trascendencia que finalmente se atribuye a tal argumentación es la de considerar inadecuado el procedimiento especial previsto por la LEC para el desahucio por precario, como se evidencia por la cita de diversas sentencias que precisamente interpretan el tenor literal del art. 250.1 LEC para concluir en qué casos es adecuado el procedimiento especial.

Igualmente la recurrente termina su argumentación solicitando de esta Sala que «unifique la doctrina relativa al concepto de precario, excluyendo del procedimiento regulado en el artículo 250.1.2º los supuestos en los que no haya acontecido una relación de cesión entre las partes intervinientes [...] por resultar otra aplicación más amplia contraria a la normativa dispuesta en la Ley de Enjuiciamiento Civil que vulnera asimismo los artículos 1750 , y 445 y 446 del Código Civil ».

La cuestión del procedimiento adecuado es de naturaleza estrictamente procesal, y la argumentación del recurso se fundamenta en realidad en la infracción de la norma de procedimiento contenida en el art. 250.1 LEC . Se trata, pues, de una cuestión ajena por completo al ámbito u objeto del recurso de casación, por resultar propia del recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 483.2, 2º LEC ).

[...] b) El recurso incurre en carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º de la LEC ), porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la alteración de la base fáctica de la sentencia, por omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y por carecer de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

En cuanto no se refiere a alegaciones relativas a la inadecuación del procedimiento, la recurrente afirma que no correspondía a la actora una acción de desahucio por precario, precisamente porque la demandante no cedió el inmueble a los demandados. Afirma igualmente que los demandados eran poseedores del inmueble, además de formar parte de un colectivo con riesgo de exclusión social, y que la calificación de precario otorgada al supuesto de hecho es errónea, a la vez que no cabe extender el concepto de comodato al mismo.

En rigor, no señala cuál sería la calificación correcta para el supuesto de hecho acreditado en el proceso, limitándose a afirmar que debieron ser preferidos los demandados en la posesión, en tanto que poseedores actuales a tenor del art. 445 del Código Civil .

La recurrente obvia así la fundamentación de la sentencia que recurre, en cuanto esta expresa con claridad meridiana como hechos probados la titularidad de la vivienda a favor de la actora, es decir, la existencia de título de aquella frente a los demandados, y la circunstancia de que los demandados ocupaban la vivienda sin título y sin pagar renta ni merced, por mera liberalidad de la actora, sea cual fuere la forma en la que entrasen por primera vez en el inmueble, y como por lo demás reconocen los propios demandados al contestar al interrogatorio de parte.

Tal es la ratio decidendi de la sentencia recurrida en casación, en tanto que las alegaciones que el recurrente formula bajo la invocación del interés casacional no se refieren a la incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de precario, sino que pretenden un nuevo juicio de hecho y una nueva valoración de la prueba sobre un supuesto distinto, que modifique en interés de la parte recurrente los elementos fácticos determinados en la sentencia recurrida y las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el 'interés casacional' que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.' En el caso de autos, la entidad actora ha demostrado documentalmente la titularidad dominical que ostenta del inmueble (Decreto de adjudicación de 4 de julio de 2011 del Juzgado de Instrucción n.º 2 -antiguo mixto n.º 7- de Arona, dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en ese órgano con el n.º 141/2010), como aprecia la juzgadora de la instancia en el primer párrafo del tercero de los fundamentos de derecho, mas debe discreparse de la valoración probatoria que esa juzgadora efectúa en relación con la acreditación del título posesorio invocado por el demandado, a saber, un contrato de alquiler con opción a compra, concertado en un impreso preparado para un contrato de compra-venta privada, en el que se recoge como fecha el día 29 de noviembre de 2012, documento privado impugnado de contrario, siendo esa fecha ulterior al dictado del aludido Decreto de adjudicación, figurando como vendedora una persona respecto de la que no consta ninguna relación con el inmueble de litis, ni, menos aún, algún poder de disposición sobre el mismo de dicha persona, refiriéndose además como objeto del contrato 'una vivienda 1 dormitorio', con Nº Registro: NUM000 ', sin que conste probado que se corresponda con el inmueble objeto de autos (el propio demandado, al oponerse a la demanda, señala como número del apartamento el NUM001 ), faltando igualmente una prueba clara de la efectiva entrega del importe fijado como 'Pago inicial' -4.000 euros-, además de haber transcurrido en exceso ,al tiempo de interposición de la demanda, la fecha fijada en el controvertido documento privado para el abono de 16.000 euros 'para formalizar la compra de la vivienda', a saber, el día 20 de diciembre de 2014, sin ninguna prueba de que ese abono hubiera tenido lugar, no habiéndose demostrado tampoco el pago por el demandado de las correspondientes rentas arrendaticias en relación con el inmueble de autos, rentas las mencionadas cuyo importe no figura en dicho contrato (a tal efecto, se consideran insuficientes los documentos aportados por dicha parte como números 4 a 6, de los que sólo se desprende la contratación por el mismo de suministro de energía eléctrica y seguro -Producto Fontanería Pisos-, y diversos pagos por los habituales suministros y por cuotas comunitarias). En definitiva, el título aportado por el demandado para justificar su posesión del inmueble objeto de autos y para obstar al éxito de la acción de desahucio por precario contra él dirigida carece de eficacia y virtualidad bastante para esa finalidad, considerándose demostrado en todo caso el disfrute o simple tenencia de dicho inmueble sin título y sin pagar merced, así como la existencia de una situación de mera tolerancia de la entidad hoy apelante a la que puede poner fin en cualquier momento.



TERCERO.- Por lo expuesto, ha de estimarse el recurso y revocarse la sentencia apelada en el sentido de estimar la demanda y declarar haber lugar al desahucio, condenando al demandado al desalojo del inmueble, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, al apreciarse serias dudas de hecho y derecho dimanantes del título posesorio invocado por la parte demandada y de lo expuesto por la propia apelante al interponer el recurso en relación al alcance del presente procedimiento ( artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Estimamos el recurso interpuesto por la entidad mercantil Bankia S.A.

2º. Revocamos la sentencia apelada en el sentido de estimar la demanda y declarar haber lugar al desahucio, condenando al demandado, Don Feliciano , al desalojo del inmueble, sin hacer expresa imposición de las costas de primera instancia.

3º. No ha lugar tampoco a hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-