Sentencia CIVIL Nº 69/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 24/2019 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00069/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0024/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a quince de Febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Divorcio contencioso nº 238/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
, Rollo de Apelación nº24/19, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Elisa , representada por la
Procuradora Doña Ana María Álvarez Briso-Montiano y bajo la dirección de la Letrado Doña Catalina Teva
Prado, como apelado y demandante DON Alejandro , representado por la Procuradora Doña María Teresa
Pérez Ibarrondo y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Javier Flores Suárez, y el MINISTERIO FISCAL,
en la representación que le es propia .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinte de noviembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora doña Patricia Gutiérrez Hernández, en representación de don Alejandro , contra doña Elisa , y en su consecuencia DECRETAR EL DIVORCIO de los referidos cónyuges con todas las consecuencias legales que conlleva dicha declaración, acordando aprobar y elevar a definitivas las medidas siguientes: 1.-Que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos progenitores, atribuyéndose al padre la guardia y custodia del hijo menor de edad.

2.- Respecto al régimen de visitas con la madre, se llevará a cabo con toda flexibilidad atendiendo a los deseos de ambas partes y a las posibilidades de cada momento, debiendo ser recogido y reintegrado el menor por la madre en el domicilio del padre. No obstante, se estipula que como mínimo pasará el hijo con su madre: -Fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

-La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, y un mes en verano. Estos periodos serán alternativos, eligiendo la madre el primer año el periodo de vacaciones que le corresponde pasar con su hijo.

El menor deberá ser recogido y reintegrado por la madre en el domicilio del padre.

3.- Establecer la obligación de satisfacer pensión de alimentos por parte de la madre, a favor del hijo menor, que se fija en 70 euros mensuales, a abonar anticipadamente en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe el padre ( NUM000 , abierta en sucursal de Liberbank de DIRECCION001 ) y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, que publica el INE u organismo que pudiera sustituirle.

Los gastos extraordinarios, que serán aquellos de naturaleza no previsible, así como los gastos médicos y farmacéuticos de carácter extraordinario, serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

Todo ello, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Doña Elisa , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Alejandro se promovió demanda de divorcio frente a Doña Elisa , solicitando se declare la disolución del matrimonio por causa de divorcio, así como que se adopten una serie de medidas respecto al hijo común de los litigantes, Alejandro , nacido el NUM001 de 2.008; la parte demandada se mostró de acuerdo con lo solicitado respecto al menor en el escrito de demanda, excepto en el tema de la cuantía de los alimentos; y así se muestra de acuerdo con que la patria potestad sobre el niño sea conjunta, que se le confiera al padre la guarda y custodia del menor, estableciendo un régimen de comunicación con la madre, y discrepa únicamente en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos a abonar por ella, y así frente a los 95 € interesados en la demanda la demandada manifiesta que no puede satisfacer más de 50 € mensuales. El Ministerio Fiscal interesó que la pensión de alimentos a cargo de la madre se fijara en la cantidad 70 € mensuales, lo que así acordó la Juzgadora 'a quo', siendo este pronunciamiento objeto del presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Muestra su disconformidad la parte apelante con la cuantía de la pensión alimenticia que se fija en la recurrida al considerar que la cantidad referida de 70 € es excesiva en atención a sus medios económicos. El actor en la demanda manifestó que él se encontraba en situación de desempleo percibiendo una prestación de 617,94 € al mes, a lo que habría de añadirse 200 € correspondientes a la mitad del alquiler de una propiedad que compartía con un hermano, y que por su parte la esposa Doña Elisa padece un trastorno bipolar, habiéndosele reconocido una minusvalía, percibiendo una pensión no contributiva por enfermedad de 368 € al mes, siendo estos datos económicos, confirmados en la contestación a la demanda, en la que la demandada sostuvo que era cierto que percibía la cantidad de 369 € mensuales dado su delicado estado de salud que le impide que su situación económica vaya a mejorar, poniendo de manifiesto que de esa pensión tiene que pagar sus tratamientos crónicos, comer, pagar la luz, el gas, etc. y, que aunque los ingresos del actor, que no cuestiona que sean los reflejados en el escrito de demanda, no sean cuantiosos, casi triplican los de la demandada, de modo que concluye manifestando, lo que reitera en la apelación, que no puede hacer frente a una pensión de alimentos para el hijo superior a los 50 € mensuales. La Juzgadora 'a quo' entendió a la vista de estos hechos que la cuantía más ajustada era la que señalaba el Ministerio Fiscal, valorando los ingresos mensuales de la madre, que calificó como muy escasos, y las necesidades del menor.

No se cuestiona la precaria situación económica en la que se encuentran ambos progenitores, como tampoco la cuantía de sus ingresos, manifestando el demandante que la vivienda en la que residía el matrimonio con el hijo es propiedad de la apelante, lo que no es controvertido por la demandada, resultando asimismo acreditado por los informes sociales que la demandada tiene reconocida un grado de discapacidad del 67% (fol. 51), teniendo problemas de salud tanto físicos como psíquicos; se señala por ejemplo al fol.

104 de los autos que presenta un trastorno bipolar, extremos puestos de manifiesto en los diversos informes sociales que se aportaron a autos, así como que tiene una hija de un matrimonio anterior que durante la tramitación del procedimiento de primera instancia se decía que tenía 17 años, cuya guarda y custodia tiene el padre de la misma, desconociéndose si la demandada le presta alimentos, aunque en algunos informes se hace referencia a este extremo, mas el mismo no fue invocado en la contestación a la demanda. De estos informes se pone de manifiesto que el matrimonio tiene varias deudas, aludiéndose al impago de la hipoteca de la casa propiedad de Doña Elisa , si bien tampoco en la contestación a la demanda se hace referencia a este extremo del pago de la hipoteca, afirmando el actor en el escrito de oposición al recurso que no tiene que pagar la demandada renta alguna porque la vivienda es de su propiedad. Sea como fuere, es evidente que los ingresos de la demandada son muy escasos y que según se dice en los informes sociales les habían cortado en más de una ocasión el servicio de luz por impago de los recibos y que la unidad familiar (fol.

106) percibe diversas ayudas por pobreza infantil, pobreza energética, programa Reyes Magos de ayuda de emergencia del Ayuntamiento y paquete de alimentos de Cruz Roja. Siendo lo que ha de determinar la Sala, a la vista de estos datos, si se mantienen los 70 € fijados en la recurrida o se reducen a los 50 pedidos por la demandada apelante.

El TS en la sentencia de 20 de julio de 2.017 declaró: ' La sentencia 184/2.016, de 18 de marzo , en que se apoya la parte recurrente, establece, en efecto, un cuerpo de doctrina para supuestos de esta naturaleza.

Se pronuncia en los siguientes términos: 1.- La sentencia de 17 de febrero de 2.015 , contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1.993 y 8 de noviembre de 2.013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LEG 1889, 27) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2.015, Rc. 735/2.014 , en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades'.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc.

1738/2014 '.

En el supuesto de autos se estima, a la vista de los hechos acreditados en autos, que debe fijarse la contribución de la madre a los alimentos del hijo en la cantidad peticionada por la misma de 50 €, pues con la pensión no contributiva que percibe difícilmente puede subvenir a sus propias necesidades.



TERCERO.- Dado el acogimiento del recurso, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación. - art. 398 de la LEC-.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Elisa , contra la sentencia dictada en fecha veinte de noviembre de dos mil dieciocho, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único extremo de fijar la pensión de alimentos del hijo de la litigante a cargo de la madre en la cantidad de 50 € mensuales, con el sistema de actualización previsto en la sentencia recurrida.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.