Sentencia CIVIL Nº 69/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 261/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 261/2018 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 255/2016
Parte recurrente/Solicitante: Antonio
Procurador/a: Laia Gallego Uriarte
Abogado/a: ELEUTERIO SANCHEZ PEREZ
Parte recurrida: Reyes
Procurador/a: MARIA GALLARDO DE LA TORRE
Abogado/a: YANIREZ AMELIA ORTA PEÑAOLVERT
SENTENCIA Nº 69/2019
Magistrados:
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª María Gema Espinosa Conde
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 31 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 255/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora LAIA GALLEGO URIARTE, en nombre y representación de Antonio contra Sentencia de 01/09/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora MARIA GALLARDO DE LA TORRE, en nombre y representación de Reyes .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que en relación a la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS contempladas en la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 5 de diciembre de 2014 (procedimiento núm. 889/13) instado por la Procuradora de los Tribunales D. Ana María Miras Royo en nombre y representación del D. Antonio ACUERDO 1) Los hijos menores, Feliciano y Angelica permanecerán bajo la guarda y custodia de su madre, D. Reyes .

2) La potestad parental de Feliciano y Angelica será ejercida por ambos progenitores, con las siguientes particularidades: a) La elección de colegio, educación, actividades extraescolares, colonias extraescolares, viajes, elección de asistencia sanitaria, instrucción religiosa, cambio de domicilio que conlleve el alejamiento del hijo de su entorno habitual, será compartida.

b) La Sra. Reyes podrá cambiar el lugar de residencia de los menores, mientras que no suponga apartarlos de su entorno habitual, debiendo comunicar de inmediato al Sr.

Antonio el nuevo domicilio.

c) Ambos progenitores deberán informar de manera inmediata al otro de los hechos relevantes que se produzcan en el cuidado del menor y en la administración de su patrimonio; y, especialmente, la Sra. Reyes como progenitora custodia, deberá mantener puntualmente informado al Sr. Antonio de los hechos relevantes en la vida de sus hijos, tales como: desarrollo escolar, relaciones sociales, enfermedades, etc.

d) Los progenitores podrán tomar, en exclusiva, de acuerdo con el uso social o las circunstancias familiares, las decisiones relativas a los lugares donde deben acudir la menor cuando esté bajo su cuidado, ya sea por el cumplimento del régimen de comunicación y estancia o por el cumplimiento del régimen de custodia.

Las decisiones relativas a la asistencia del menor a las excursiones y colonias escolares serán tomadas en exclusiva por la Sra. Reyes .

f) El Sr. Antonio deberá informar a la Sra. Reyes cualquier cambio de domicilio o lugar donde permanecerán el menor durante el desarrollo del régimen de visitas.

3) El padre, D. Antonio , deberá pagar la Pensión de Alimentos para sus hijos, Feliciano y Angelica que se estableció en su día, es decir, 300€ por niño incrementada con el IPC correspondiente a los años que han pasado desde de sentencia. Dicha pensión deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que la Sra.

Reyes tenga designa da dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente de conformidad con el IPC.

4) Los gastos extraordinarios de los menores serán pagados por ambos progenitores, en partes iguales, entendiéndose como tales, gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, dentistas, gafas, etc., así como todos aquellos que por su naturaleza resulten imprevisibles y que resulten beneficiosas para el desarrollo de la menor y adecuados a su edad.

5) Las actividades extra escolares que resulten beneficiosas para el desarrollo de los menores y adecuadas a sus edades, previo consenso, serán pagados por ambos progenitores, en partes iguales.

6) El padre, D. Antonio , podrá tener en su compañía a sus hijos, Feliciano y Angelica , en periodo lectivo escolar, de la siguiente manera: a) Los fines de semanas alternos, el padre recogerá a los menores a la salida del colegio y los devolverá el día lunes por la mañana en el colegio.

b) Los lunes y jueves. Los menores pernoctaran en el domicilio paterno de manera alternativa o lunes o jueves. En concreto, el día lunes inmediatamente posterior al fin de semana que los menores han estado con la madre y el día jueves inmediatamente anterior al fin de semana que deban estar con su madre.

El padre recogerá a los menores a la salida del colegio, debiendo reintegrarlos en el domicilio materno a las 21 horas del mismo día sino deben pernoctar con él o en el colegio a la hora de entrada si deben pernoctar con él.

c) En el supuesto que el día anterior o posterior al fin de semana que los menores estén con la padre sea festivo o coincida con un puente (festivo escolar), los niños permanecerán en su compañía debiendo recoger a los menores del colegio el último día de clases antes del día festivo y dejarlos en la escuela el día de inicio de las clases.

En los periodos de vacaciones de navidad, semana santa y verano quedará sin efecto el régimen anterior (a, b y c) y los menores podrán estar con su padre de la forma prevista en el punto 3) de la sentencia de divorcio.

7) El padre y la madre podrán comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio (Skype, Facetime, whats app, etc.) con sus hijos cuando no se encuentre en su compañía, siempre en un horario que no interfiera con su vida diaria y con moderación.

8) En los periodos vacacionales, los progenitores deberán informar el lugar donde el menor se encontrará y facilitar un número de contacto.

Los pronunciamientos de la Sentencia de Divorcio que no han sido expresamente modificados, permanecen inalterados y, por ello, continuaran siendo de obligado cumplimiento por las partes.

No se hace expresa imposición de costa, debiendo pagar cada uno en las que hubiere incurrido.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 255/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Antonio contra Doña Reyes , estima de forma parcial la demanda formulada y acuerda modificar las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2.014 del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , y adopta las medidas que constan determinadas en el Fallo de la referida resolución, y que resumimos en estos momentos con una única finalidad expositiva, de la forma siguiente: 1º) Establece que la guarda de los hijos menores de los litigantes, Feliciano (nacido el NUM000 de 2.005) y Angelica (el NUM001 de 2.007), permanecerá atribuida a la madre, correspondiendo la potestad parental de los menores a ambos progenitores de forma conjunta con las particularidades que se detallan en el Fallo de la resolución recurrida.

2º) El padre deberá abonar la Pensión de Alimentos de sus hijos Feliciano y Angelica , que se estableció en su momento de 300,00 Euros mensuales por cada hijo, incrementada con el IPC correspondiente a los años transcurridos, siendo de cargo de ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios de los hijos así como los gastos extraescolares en los que exista conformidad de ambos progenitores sobre la conveniencia del gasto.

3º) El padre Sr. Antonio , podrá tener en su compañía a sus hijos menores durante el periodo lectivo escolar de la siguiente forma: A) Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la entrada del centro escolar. B) Además, los menores pernoctarán en el domicilio paterno de manera alternativa o lunes o jueves. En concreto, el día lunes inmediatamente posterior al fin de semana que los menores han estado con su madre y el día jueves inmediatamente anterior al fin de semana que deban estar con su madre, en la forma que se detalla en el Fallo de la sentencia en cuestión.

En los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano quedará sin efecto el régimen anterior y los menores podrán estar con su padre en la forma prevista en el punto 3) de la sentencia de divorcio.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Antonio , interpone recurso de apelación mediante el que impugna el pronunciamiento referente a la Guarda de los hijos menores de edad que se mantiene a favor de la madre, y solicita que se establezca una custodia compartida de los hijos Feliciano y Angelica por parte de ambos progenitores, estableciendo a cargo del padre Sr. Antonio una pensión de alimentos a favor de los hijos de 100,00 Euros mensuales.

De forma subsidiaria, para el supuesto de que se mantenga la guarda de los hijos menores a favor de la madre, se solicita que la cuantía de la pensión de alimentos de los menores se fije en la cantidad de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos.

La demandada Doña Reyes y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandante e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la Guarda de los hijos de los litigantes, Feliciano (nacido el NUM000 de 2.005) y Angelica (nacida el NUM001 de 2.007).

Conforme ha quedado expuesto en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia atribuye la guarda de los hijos menores de los litigantes, Feliciano a punto de cumplir los 14 años de edad y Angelica de 12 años, a la madre. Por su parte, el padre demandante Sr. Antonio , solicita el establecimiento de una Custodia Compartida de los hijos comunes, entendiendo que procede una modificación de la Guarda de los menores acordada en la sentencia de divorcio de fecha 5 de diciembre de 2.014 , al haberse modificado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio (de forma principal las de carácter laboral y retributivas del demandante). En segundo lugar, alega el padre recurrente que aun en el supuesto de que no constara acreditado un cambio sustancial de las circunstancias puede apreciarse el cambio de guarda en virtud de lo que establece la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña .

Cambiando el orden en la resolución de las cuestiones planteadas, debemos precisar en primer lugar que la facultad revisora de la Disposición Transitoria Tercera viene referida a las medidas que se concretan en la misma y adoptadas con anterioridad a la entrada en vigor del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña , lo que no sucede en el presente supuesto, en el que la sentencia que recae en el procedimiento de divorcio es de 5 de diciembre de 2.014, estando vigente la Ley 25/2010, de 29 de julio.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

La propia resolución recurrida que mantiene la guarda de los hijos menores a favor de la madre demandada, reconoce la realidad de la modificación de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio, por cuanto el actor y recurrente modifica su actividad laboral, ya que en aquel momento era transportista mientras que en la actualidad es comercial y cuenta con un horario laboral más flexible que le permite hacerse cargo de sus hijos menores, lo que además no resulta controvertido, por lo que procede entrar a conocer sobre si procede mantener la guarda de los menores a favor de la madre como hace la sentencia recaída en la primera instancia, o si por lo contrario es más beneficioso para los menores el establecimiento de una custodia compartida.

Ciertamente la Sala Civil del TSJC, como no podía ser menos, ha venido precisando ( SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009 , 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30- 5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge como se precisa en la sentencia TSJC de 25- 7-2013 entre otras muchas, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada supuesto.

En el presente caso consta acreditado que las partes adoptaron el acuerdo, aprobado en la sentencia de divorcio, de que la guarda de los hijos comunes, se atribuyera a la madre, limitándose el padre demandante y ahora recurrente a manifestar que en la actualidad como consecuencia del cambio de su actividad laboral puede asumir el cuidado y atención de los menores, sin aportar documento alguno ni practicar prueba de la que pudiera desprenderse que efectivamente el cambio de la guarda podría favorecer a los menores. Por el contrario, de la documental aportada se desprende con nitidez que el hijo común Feliciano , que este mes de febrero cumple 14 años de edad, presenta ciertas dificultades para adaptarse a su entorno, y viene obteniendo un rendimiento escolar ciertamente irregular con problemas para mantener la atención en clase y para controlar sus impulsos, poniendo de manifiesto el menor en la exploración practicada en la primera instancia que la relación con su progenitor es regular y que cuando se encuentra con él se siente desplazado, que cuando está con el padre los fines de semana suelen ir al pueblo de la novia de su padre (Viladecavalls) y que no le gusta porque no cuenta con amigos, poniendo de manifiesto los dos hijos comunes, Feliciano y Angelica , la realidad de que es la madre la figura referencial de ambos y su deseo de continuar bajo la guarda de su madre.

Por otro lado, en la vista celebrada en la primera instancia se pone de manifiesto no solamente que la relación entre los progenitores ahora litigantes no es buena, sino una absoluta falta de capacidad para asumir por ninguno de ellos la posición del otro y la incapacidad de llegar a acuerdos en beneficio de los menores, lo que ha llevado incluso a dar por finalizada la terapia familiar a la que venían asistiendo porque 'se llevan muy mal y no llegan a ningún tipo de entendimiento', lo que realmente no se compatibiliza muy bien con el establecimiento de una custodia compartida de los menores que necesita de la colaboración de ambos progenitores en el cuidado, atención y formación de los hijos comunes.

Consiguientemente, no consta en las actuaciones prueba alguna de la que pudiera desprenderse la conveniencia de un cambio de la guarda de los hijos comunes de los ahora litigantes, por lo que en interés de los menores procede mantener la guarda unipersonal a favor de la madre, siendo igualmente correcto el régimen de relaciones personales entre los menores y su progenitor no custodio que se establece en la sentencia recurrida, por lo que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra este pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes Feliciano y Angelica .

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve establece que el padre deberá abonar la Pensión de Alimentos de sus hijos Feliciano y Angelica , que se estableció en su momento de 300,00 Euros mensuales por cada hijo, incrementada con el IPC correspondiente a los años transcurridos, siendo de cargo de ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios de los hijos así como los gastos extraescolares en los que exista conformidad de ambos progenitores sobre la conveniencia del gasto.

El recurrente Sr. Antonio , alega que sus ingresos se han visto reducidos de forma considerable puesto que cuando recae la sentencia de divorcio (5 de diciembre de 2.014 ) era transportista (venía trabajando como autónomo para la empresa Guzmán Gastronomía, S.L. desde junio de 2.011), y que en la actualidad es comercial y que si bien es cierto que viene igualmente trabajando como autónomo, es diferente su sistema de cotización a Hacienda, constando acreditado y reconocido por la propia parte demandada en el acto de la vista celebrada en la primera instancia, que sus ingresos en el año 2.014 oscilaban entre los 3.000,00 y los 4.000,00 Euros mensuales brutos.

Es cierto que la forma de tributar el Sr. Antonio durante los años 2.014 y 2.015 era de Actividades Económicas en estimación directa (estimación objetiva), dándose de baja en el régimen especial de autónomos en el mes de junio de 2.015, mientras que la tributación del ejercicio de 2.016 se realiza por actividades económicas en estimación directa, desprendiéndose de la declaración correspondiente a este último ejercicio que sus ingresos efectivamente han disminuido de los reconocidos respecto de ejercicios anteriores, reconociendo el propio Sr. Antonio que en la actualidad trabaja como comercial para una empresa y que sus ingresos mensuales oscilan sobre unos 1.100,00 Euros mensuales 'limpios', lo que hace pensar que en realidad sus ingresos pueden superar esta cantidad bien por vía de pagas extras o de otros conceptos, ya que de forma indirecta viene a reconocer que sus ingresos son superiores a los de la madre de los menores al prestar en cierta forma su conformidad a que en caso de establecerse una custodia compartida de los menores pudiera establecerse además de una pensión de alimentos de menor cantidad a su cargo y a favor de sus hijos menores de edad.

Por otro lado, consta acreditado que la Sra. Reyes se ha incorporado al mercado laboral (trabaja en el comedor de un colegio así como en Residencias de la misma empresa), y reconoce unos ingresos superiores a los 500,00 Euros mensuales, y reconoce de igual forma que cuando no tiene a los menores también realiza otros trabajos por los que también ingresa alguna otra cantidad.

Finalmente, los menores asisten a un Colegio Público y no consta acreditado un cambio sustancial de sus gastos.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto así como de una correcta valoración de las alegaciones de las partes y pruebas practicadas, debe concluirse que efectivamente los ingresos del Sr. Antonio se han visto reducidos aun cuando no sean en la cantidad que se manifiesta por el mismo, a la vez que la Sra. Reyes ha pasado a tener un trabajo indefinido por el que percibe una cantidad determinada mensualmente en la forma expuesta, por lo que procede reducir la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes a la cantidad de 400,00 Euros mensuales, a razón de 200,00 Euros por cada uno de los hijos, siendo los gastos extraordinarios y los extraescolares en los que exista acuerdo de ambos progenitores sobre la conveniencia del gasto, a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y 40 % restante la madre.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Antonio , contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 255/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Reyes , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes, Feliciano y Angelica , que se fija en la cantidad de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), siendo los gastos extraordinarios de los hijos comunes, así como los gastos extraescolares en los que exista acuerdo sobre la conveniencia del gasto, a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :