Sentencia CIVIL Nº 69/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 458/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00069/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16203 41 1 2016 0001055
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000458 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TARANCON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000416 /2016
Recurrente: Fátima , Maximo
Procurador: MARIA ELENA MORALES BUSTOS, MARIA ELENA MORALES BUSTOS
Abogado: ELOY SAEZ VILLEGAS, ELOY SAEZ VILLEGAS
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: FRANCISCO JOSE GONZALEZ SANCHEZ
Abogado: RAMON MARIA GUTIERREZ DEL ALAMO GIL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 458/2018.
Juicio Ordinario nº 416/2016.
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón.
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón.
D. Javier Martín Mesonero (Ponente)
SENTENCIA Nº 69/2019
En Cuenca, a cinco de marzo de dos mil diecinueve.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 458/2018, los autos de
Juicio Ordinario nº 416/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón, en virtud de
recurso de apelación interpuesto por Dª Fátima y D. Maximo , representados por la Procuradora Sra. Morales
Bustos y asistidos del Letrado Sr. Sáez Villegas, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya
referido Juzgado, en fecha 21/5/18 , figurando como parte apelada Banco Popular Español S.A, representado
por el Procurador Sr. González Sánchez y asistido del Letrado Sr. Gutiérrez del Álamo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón dictó Sentencia, en fecha veintiuno de mayo de dos mil dieciocho , íntegramente desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, la representación procesal de los demandantes Dª Fátima y D. Maximo interpuso recurso de apelación en el que interesaba la revocación de la sentencia de primer grado y su sustitución por otra íntegramente estimatoria de la demanda. Admitido a trámite el citado recurso, se confirió traslado a la parte apelada, quien se opuso al mismo solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 458/2018). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 5.3.2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitó en la demanda rectora de la presente litis una acción de nulidad de una cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario suscrito el 5 de septiembre de 2007.

La juzgadora a quo consideró que los demandantes no ostentaban la condición de consumidores, por lo que solo procedía realizar un control de inclusión y no de transparencia. El control de inclusión lo consideró superado y desestimó la demanda con imposición de costas a los demandantes.



SEGUNDO.- Los apelantes se muestran disconformes con la condición de no consumidores que se les atribuye en la resolución apelada, y lo cierto es que la Sala comparte el alegato.

La mera mención en la página primera de la oferta vinculante a 'compra inmueble para negocio', (página por cierto que no consta firmada por los actores pues su firma solo se estampó en la página 3), no se reputa suficiente en orden a despojar a los recurrentes de la condición de consumidores. Debe señalarse que el mismo día de la suscripción del préstamo se formalizó escritura de compraventa de vivienda habitual. El banco demandando, en su oposición al recurso, alude a la declaración de su propia empleada, que no niega la relación entre ambas operaciones. Lo que sostiene es que parte del préstamo se destinó también a la apertura de un negocio, lo que lleva a la apelada a referirse a préstamos con un destino mixto. Siguiendo sus propios razonamientos y la jurisprudencia que cita en la oposición al recurso, conforme a la cual ha de atenderse al destino principal, nos encontraríamos con que los demandantes serían consumidores, pues el capital del préstamo ascendió a 109.701'93 euros, y el precio de la vivienda (sin incluir gastos) ascendió a 60.000 euros, es decir, superó ampliamente la mitad del capital del préstamo. La alegación del banco de que 'el destino principal del préstamo fue iniciar un negocio' (página 8 de su oposición al recurso), aparece ayuna de justificación que permita compartirla. Y todo ello admitiendo, a efectos meramente dialécticos, que concurriera esa finalidad negocial, pues nada consta sobre la efectiva instalación de un negocio o siquiera de trámites para su apertura, siendo un hecho absolutamente negado por los demandantes.



TERCERO.- Sentada la condición de consumidores, no basta con efectuar el control de inclusión, único al que se atuvo la juzgadora de instancia, sino también el control de transparencia. Exponíamos en este sentido en nuestra Sentencia de fecha 18/12/18 (rec. 452/18 ): 'En cuanto al cumplimiento de los requisitos de información y transparencia, por la existencia de oferta vinculante, la información del notario de la existencia de límites al tipo de interés, o la literalidad de la cláusula, hay que insistir que la información y transparencia requerida lo es no solo formal sino material, implicando la debida información de la carga económica del contrato. Por lo que no basta su inclusión en el clausulado o la referencia a la información en la escritura de la existencia de límites al tipo de interés, sino que el consumidor tuvo previa a la suscripción del contrato una información suficiente y detallada de la base económica que implicaba dicha cláusula.

El deber de información y transparencia exigible conforme a la normativa de consumo no se agota en el deber de incorporación de la cláusula al contrato en condiciones tales que se conozca, sea inteligible y se asuma o acepte. Ese es un deber básico que se impone en toda formación de la voluntad contractual, sea del contenido principal de un contrato, sea de una cláusula de adhesión (art. 5 y 7 de la LCGC). En cuanto forma parte del contenido principal del contrato, está incorporada al mismo; incorporación que exige se contemple sin confusiones en su texto y sea inteligible o legible.

No es la claridad gramatical la que aquí nos ocupa. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2017 , el control de incorporación y el control de transparencia material son diferentes, puesto que, una cláusula puede ser clara y comprensible y sin embargo determinar que su referencia a la carga económica y jurídica del contrato, es decir, lo que representa el contrato para el consumidor, no sea transparente. El control de transparencia material supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

No basta la legibilidad o literalidad de la condición financiera para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.

Cierto que ello no quiere decir que todos los procesos en los que se discute la nulidad de clausula suelo determinen automáticamente su declaración. Ha de examinarse cada caso concreto y por lo tanto pueden existir, y de hecho los hay, pronunciamientos desestimatorios. Sin embargo, en el presente caso, lejos de lo expuesto, no se contempla la facilitación de la información suficiente que determine cumplido dicha obligación de transparencia .

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha nueve de mayo de dos mil trece y por la que se resuelve una acción colectiva de cesación, contiene un extenso, detallado y minucioso cuerpo de doctrina sobre el control de abusividad por falta de transparencia , que ordinaria y habitualmente ha sido reproducido en la resolución de las acciones individuales por los Tribunales de Instancia y de apelación.

Dicha resolución resuelve cuando una cláusula o estipulación que afecte al objeto principal del contrato puede ser objeto de control de contenido por abusividad, en el sentido de que pueden someterse a dicho control aquellas estipulaciones o cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente no transparentes.

Y ello obviamente no lo hace porque afirme que en todo caso proceda el control de aquellas cláusulas que definan o delimiten el objeto principal del contrato, sino porque dicho control ha de realizarse desde la óptica de los requisitos de transparencia , de modo que las cláusulas no transparentes, aunque afecten al objeto principal del contrato, puedan declararse ineficaces si no superan el control de contenido.

Requisito de transparencia, configurado de modo antecedente por la doctrina y jurisprudencia alemana de la Transparenzgebot y ligado pues al control de contenido. Y que, igualmente, es objeto de pronunciamiento en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El requisito de transparencia en materia de consumo viene, en primer lugar, requerido en la directiva de consumo, pues el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores( Directiva 13/1993) no transpuesto al ordenamiento español, señala, 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Por lo que, la norma, interpretada a sensu contrario, implica que las cláusulas atinentes a la definición del objeto principal del contrato pueden ser declaradas abusivas si no se sujetan a una redacción transparente.

El requisito de transparencia se produce, no solo porque lo disponga el Art. 4.2 de la directiva, sino como recuerda el Tribunal Supremo, porque la directiva es una directiva de mínimos, y en nada opone que el derecho interno ofrezca un mayor grado de protección al consumidor (De ahí la cita la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid , que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, el Tribunal de Justicia respondió que el Estado podía otorgar una protección mayor que la prevista en la Directiva 93/13) De esta forma, fijando doctrina jurisprudencial, el Tribunal refiere la exigencia de un plus de exigibilidad en orden a la transparencia en materia de consumo, con cita en lo dispuesto en el Art. 80 del texto refundido, en cuanto a los requisitos de Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido 'y que alcanzan a la comprensión de la carga económica del contrato. Y dicha comprensión no se satisface con el cumplimiento de la información requerida por la normativa sectorial.

Añadimos aquí, que el deber de información precontractual que conforme al Art. 60 del texto refundido antes citado, corresponde al empresario, en este caso a la entidad bancaria, información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución.

En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará. ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai).

Lo que viene siendo práctica habitual en sectores como el bancario, donde los contratos se incardinan con páginas y páginas de referencias y condicionados, una abundancia de información y referencias a un clausulado complejo, lejos de definir la claridad precisa para el entendimiento de lo que contrata un consumidor medio, la dificulta sobremanera, y no le permite sintetizar lo que es esencial para entender que la información y transparencia alcanzó un nivel satisfactorio, es decir, un grado mínimo de comprensibilidad.

Corresponde a la entidad bancaria la carga de probar que dicha información se produjo. En el presente caso no solo dicha prueba no concurre en cuanto a la información precontractual plena y comprensible, sino que el propio contenido del contrato no se revela claro a los efectos de dotar a la cláusula debatida de la plena comprensibilidad requerida en la asunción de la carga económica del contrato.

La cuestión no reside en que se exija una suerte de conducta adivinatoria para la entidad bancaria en orden a la evolución de los tipos de interés. Contrariamente, este análisis reside en un mínimo previsible, a fin de que una cláusula sea comprensible, en todos sus efectos y consecuencias posibles o previsibles. Se trata, pues, del requisito de unos mínimos estándares de información en lo que era previsible, en orden al sentido y consecuencias de dicha cláusula en cuanto a la carga económica del contrato. Pues, se reitera, y así lo dispone la propia obligación de transparencia que dimana de la Directiva Comunitaria, su interpretación conforme a la doctrina del TJUE; nuestra normativa de consumo y el desarrollo jurisprudencial al respecto de este requisito de transparencia , que en materia de contratación con consumidores las exigencias de transparencia requieren una información que ha de alcanzar la comprensión de la carga económica del contrato. El propio artículo 60 del texto refundido refiere la exigencia de una información 'relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas'.

La ausencia de respeto del deber de transparencia ha de conectarse, con el control de contenido, de forma que la abusividad viene determinada por dicha falta de transparencia.

Si hemos entendido que el consumidor no ha podido comprender la carga económica del contrato en toda su dimensión, sufre un perjuicio derivado de la aplicación del suelo. Así se constata que se produce, en términos de lo dispuesto en la cláusula general del Art. 82 del Texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios un 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de los partes derivados del contrato'. En este caso referido no a la desproporción de los aspectos normativos del contrato, sino a la asignación de los riesgos económicos del mismo. Así razonaba textualmente el Tribunal Supremo, con argumentos que son igualmente aquí aplicables que 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

Por lo expuesto, la cuestión no es que tal cláusula delimite el interés estipulado de una forma más o menos justa, sino que el consumidor se ve perjudicado por dicha cláusula que no pudo comprender en su integridad, al entrar en juego dicha limitación, ya previsible por el empresario y en cobertura de sus riesgos.

Falta de comprensión que no se ve superada por la oferta vinculante que se aporta, ni por la intervención de notario en la escritura pública de préstamo. Y ello por mucho que se insista en el contenido formal de la oferta vinculante, porque no se trata solo de la exigencia de una comprensibilidad lingüística, sino una comprensibilidad material, para poder asumir el alcance económico de dicha estipulación. En este sentido la prueba practicada no revela que la entidad bancaria haya cumplido con su deber de transparencia material'.

Tales consideraciones resultan plenamente aplicables al caso de autos y determinan la estimación de la demanda, para la cual no es óbice que la entidad bancaria hubiera dejado de aplicar la cláusula con anterioridad a la interposición de la demanda, pues dicha cláusula desplegó sus efectos durante un largo periodo en el que los demandantes abonaron cantidades derivadas de su aplicación, cuya restitución exige la previa declaración de nulidad de la cláusula, nulidad que ha de valorarse por la propia incorporación de la estipulación litigiosa al contrato y no por su vigencia en un periodo determinado. Persiste en consecuencia un interés jurídico innegable en la pretensión primera del suplico, de la que se infiere sin mayor dificultad que su objeto principal es la nulidad siendo el término 'y cesación' un añadido gramatical sin más trascendencia.

Por otro lado, es cierto, como dice el banco, que en el contrato no hay propiamente cláusula techo y que el tipo al que alude la cláusula 3.4.g) del 9,464% no es sino el tipo máximo a efectos hipotecarios. Sin embargo, como indica la SAP de Barcelona, Secc. 1ª, de 31 de marzo de 2017, Rec. 643/2015 , ' no es necesario que exista cláusula techo para concluir que la cláusula suelo no es transparente, porque para realizar el juicio o control de transparencia no es necesaria dicha cláusula techo . Antes al contrario y según viene entendiendo la jurisprudencia, ( STS 29/4/15 ) no puede acudirse a consideraciones relativas a la desproporción o falta de equilibrio entre la cláusula suelo y techo, porque ello entraría dentro de un control de contenido de elementos esenciales del contrato (no es posible un control del equilibrio objetivo de la relación calidad/precio), que no es posible, '... la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Por tanto, no existiendo una previsión legal relativa al equilibrio o la proporción que deban guardar las cláusulas ' suelo' y ' techo', y que fije los criterios conforme a los cuales pudiera apreciarse tal desequilibrio, no puede declararse la nulidad por abusiva de la cláusula suelo por consideraciones relativas a tal desproporción o falta de equilibrio ...'.

El hecho de que en el suplico se pida la nulidad también de esta pretendida cláusula techo constituye un aspecto absolutamente accesorio que no impide apreciar una estimación sustancial de la demanda.

Respecto de la concreta cuantificación de las cantidades a devolver por el banco, deberá dilucidarse en trámite de ejecución de sentencia

CUARTO.- Procede, pues, la estimación de la demanda, y en consecuencia la condena en costas en primera instancia a la entidad bancaria. Estimándose el recurso, no procede efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada ( artículos 394 y 398 LEC ).

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morales Bustos, en nombre y representación de Dª Fátima y D. Maximo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Tarancón, en autos de Procedimiento Ordinario 416/16, de fecha 21 de mayo de 2018, y en consecuencia SE REVOCA dicha RESOLUCIÓN y SE ESTIMA SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA, y en su virtud se declara: a) La nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo suscrito entre las partes en cuanto a la limitación del tipo de interés al 4%.

b) En consecuencia, la retroactividad de los efectos de dicha nulidad desde la suscripción del préstamo.

c) Condenando a que la entidad bancaria demandada proceda a la devolución de aquellas cantidades percibidas indebidamente por aplicación de la indicada cláusula desde la firma de la hipoteca hasta que la misma se dejó de aplicar, cantidad que habrá de ser calculada en ejecución de Sentencia, así como a reintegrar los intereses correspondientes a dichas cantidades indebidamente cobradas.

d) Se condena a las costas de primera instancia a la entidad bancaria demandada e) No se efectúa expresa declaración sobre las costas de este recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.