Sentencia CIVIL Nº 69/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 668/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 668/2018 - AUTOS Nº 1151/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA

ASUNTO: SUSPENSIÓN RÉGIMEN DE VISITAS

PONENTE SRA. Dª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 69/2019

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZDª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 668/2018- los autos de Suspensión de Régimen de Visitas nº 1151/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, contra Dª Amelia, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 8 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Se desestima la oposición formulada por doña Amelia., en situación de rebeldía procesal, frente a la petición deducida por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, acordándose la suspensión del régimen de relaciones familiares y visitas de los menores Carla. y Mariano. con su madre biológica.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso trae causa del expediente de jurisdicción voluntaria iniciado a instancia de la Delegación Provincial de Granada de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, en el que se solicitaba la suspensión judicial del régimen de visitas de los menores, Carla y Mariano, nacidos el NUM000 de 2007 y el NUM001 de 2010 respectivamente, respecto de sus padres biológicos, y que había sido adoptada de manera cautelar, por el citado ente administrativo.

Alegaba la entidad actora que tras la intervención realizada con la unidad familiar, la Comisión Provincial de Medidas de Protección acordó en fecha 18 de Febrero de 2015, y en beneficio de los menores, el inicio del procedimiento de acogimiento familiar pre-adoptivo en familia ajena, con el que se pudiera atender a sus necesidades y evitar el alargamiento de la institucionalización. Asimismo, que con fecha 27 de Enero de 2015, el equipo de Menores recogen que constan numerosos indicadores de riesgo y des-protección e inviable re-inserción familiar. Asimismo se puso de manifiesto la falta de apego o cariño de los menores respecto a sus progenitores.

En razón a todo ello, pone de manifiesto que con fecha 13 de febrero de 2014 por la Comisión Provincial de Medidas de Protección, se acordó la suspensión cautelar de las relaciones personales de los menores con sus padres biológicos, instando expediente de jurisdicción voluntaria para que, con fundamento en los artículos 94, 160 y 161 del Código Civil, y atendiendo al interés prioritario de los menores, se dictara auto 'acordando suspender todo régimen de visitas, comunicaciones y estancias de los menores con sus padres biológicos'.

La madre de los niños se opuso al expediente por lo que se declaró contencioso el procedimiento, siguiendo por sus trámites ( artículo 753 LEC ).

La demanda fue desestimada en la primera instanciaa partir de la valoración de los informes y notas derivados de los incidentes y motivos considerados por la Administración de los que resulta una situación grave para la estabilidad de los menores que justifica la suspensión propuesta del régimen de relaciones familiares y visitas de los menores con su madre biológica.

Se alza contra la sentencia, la señora Amelia a través de su representación procesal, alegando error en la valoración de la prueba, ya que la situación de rebeldía fue involuntaria y que no se acredita por la Consejería que existan problemas emocionales derivados de las visitas de la madre que hagan peligrar el equilibrio del acogimiento familiar, por lo que se pide la revocación de la sentencia, de modo que siga vigente el régimen de visitas con los menores.

A la estimación del recurso se opone la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión el objeto de la apelación que se somete a la consideración y siempre difícil decisión de la Sala enfrenta, como en todos los procedimientos de esta índole, intereses legítimos de extraordinaria importancia. La de los menores, la de la madre y las de las restantes personas implicadas en la situación de acogimiento. Intereses y derechos en colisión, de tal transcendencia en el orden personal y familiar, que nuestro Tribunal Constitucional (S.T.C. 143/90, 298/93 y 114/97) obliga y exige a todos los Tribunales que sus decisiones, en los actos judiciales que les atañen, por las decisivas consecuencias que acarrean, vengan rodeadas de las mayores garantías en protección de los derechos e intereses para lograr la recta apreciación de la situación humana, personal y afectiva que fluye detrás de cada caso concreto a cuyo terreno es obligado descender en el intento, al menos, por alcanzar lo que, en palabras de la S.T.S. de 20 de Abril de 1.987 ó 19 de Febrero de 1.988, ha de ser 'una solución estable, justa y equitativa, especialmente para la menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en conflicto, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor. (Favor minoris). Principio consagrado en el art. 39 de la Constitución y en la filosofía de las últimas reformas legales que, reiteradamente acuden a él, dotando de rango de ley este principio de Derecho, inspirando en diversos convenios y tratados internacionales que dio paso en la Convención de Derechos del Niño de la O.N.U. de 20 de Noviembre de 1.989, ratificada por España el 30 de Noviembre de 1.990 al Principio del 'interés superior del menor' reiterado por la Carta Europea de los Derechos del Niño aprobada por el Parlamento Europeo y reflejada en nuestro Ordenamiento, especialmente por la L.O. 1/96 de Protección jurídica del Menor ( art. 2 y 11.2) y C.C. art. 172.3, y reflejado en las diferentes legislaciones autonómicas, en las que se recoge que 'Primará el interés superior del menor frente a cualquier otro interés legitimo.

Interés superior del menor que cuando, como aquí ocurre, se enfrenta a otros intereses extraordinariamente legítimos como los que hace valer la madre e incluso la propia Administración tutelar, nuestro Tribunal Constitucional (STC 71 y 76/90) exige e impone a los tribunales el asegurar que las partes dispongan, cualquiera que sea el cauce procesal que se acoja (Jurisdicción voluntaria o contenciosa) de una posibilidad real de defender sus derechos e intereses mediante los medios de alegación y de prueba suficientes actuando con una diligencia procesal razonable y acorde a la importancia y relevancia del problema humano y ético que comporta.

Dicho de otro modo, el principio del 'favor minoris', por muy adecuado que sea, que lo es, -dice el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 25 de Noviembre de 1.996- como elemento fundamental de la ponderación de intereses en estos casos, ha de ser consecuencia de la concurrencia de unos presupuestos fácticos cuya apreciación requiere el permitir a ambas partes y no solo a una de ellas, la Administración Autonómica- el poder probar, alegar y contrarrestar la abundante prueba documental que esta aportaba fijando hechos, manifestaciones, apreciaciones y opiniones que contiene, para lograr que, en lo posible, la aplicación del citado principio responda a una verdadera realidad contrastada.

Aunque la cuestión planteada pudiera ser discutible, entendemos que la declaración de desamparo produce, entre otros efectos, automáticamente, que la entidad pública asume la tutela del menor ( art. 172 en relación con el 239 del C.C.) y los menores dejan de estar en compañía de los padres biológicos, los cuales quedan suspendidos en el ejercicio de la patria potestad. En principio, aunque el padre y la madre que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a relacionarse con sus hijos menores, esa relación se podrá impedir por justa causa ( párrafos primero y segundo a contrario sensu del art. 160 del C.C.), y es en caso de oposición, cuando el juez resolverá, atendidas las circunstancias. Por otro lado, tratándose de menores acogidos, el derecho que corresponde a los padres para visitarlos y relacionarse con ellos, podrá ser regulado o suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el interés de los menores ( art. 161 del C.C.). Este precepto pone de relieve que en el caso que el juzgado que tenga que conocer de un supuesto de hecho como el que contempla dicha norma, tiene la facultad de regular (que no tiene porqué establecerse 'ex novo') o suspender aquél derecho, pero esa facultad no es exclusiva y excluyente, pues no significa que la entidad pública actuando siempre en interés del menor, no esté facultada para hacerlo (exigiéndola en ocasiones la ley expresamente, art. 173.2 a del C.C.), tal y como se desprende del apartado 4 del citado art. 172 del C.C. Lo dicho ha de entenderse que es sin perjuicio de la oposición que pueden ejercer los padres biológicos (Disposición adicional la 3º de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor), cuyo conocimiento sí compete al Juez y se sustanciará por las normas de la jurisdicción voluntaria.

TERCERO.-El art. 3 del Decreto autonómico 42/2002 de 12 de febrero, en su apartado c) señala que la administración andaluza podrá adoptar para la protección de los menores, entre otras medidas, la de 'determinar el régimen de relaciones personales de los menores con sus padres o tutores parientes y allegados', pero una cosa es determinar el régimen de esas relaciones y otra muy distinta regularlo o suspenderlo esto es, configurar sus limites o privar, aunque sea temporalmente, de un derecho conferido por norma de rango superior como es el código civil en su artículo 161, norma que reserva a la autoridad judicial las facultades de suspender y regular tal régimen, con lo cual parece que queda vacía de contenido la previsión del Decreto referido , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, comprendiendo dentro del mismo la facultad de suspender el régimen de visitas de los progenitores, lo que no es obstáculo para que la administración adopte otro tipo de medidas de protección en este ámbito que no colisionen con las atribuciones judiciales, como se infiere de lo que dispone el art. 43 del Decreto referido que alude a la modificación por la propia administración autonómica de las medidas de protección ya adoptadas o 'promoverse judicialmente su cambio, según proceda', lo que evidencia el respeto de la norma autonómica referida a lo dispuesto en norma de rango superior, en justo acatamiento al principio de jerarquía normativa establecido en el art. 9.3 de la Constitución'.

CUARTO.-Los artículos 3, 9 y 18 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, en los que se instaura como principio fundamental el interés superior del niño, obligan a los Estados Partes a respetarlo y tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas garantizando el derecho del niño a relacionarse con ambos padres; así también el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 y el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea'

QUINTO.-Conforme al artículo 160 del CC, como ya se ha puesto de manifiesto en fundamentos anteriores, los progenitores tienen derecho a relacionase con sus hijos, incluso si han perdido la patria potestad, con mayor razón ostentarán tal derecho si esa patria potestad se encuentra suspendida, como es el caso del acogimiento del menor, del artículo 172,1 CC. La medida de impedir la relación de los niños con su madre biológica es una medida importante en cuanto le priva del derecho que tiene a relacionarse con su familia y solo se podrá acordar para limitarla o suspenderla en casos muy excepcionales y mediante una resolución judicial fundada, lo que ocurre en este caso, en el que la medida se adopta para garantizar la protección e integridad psicológica de los menores, a partir de un análisis detallado de todos pruebas que se han practicado, en beneficio e interés de los menores. En el presente supuesto el juez de instancia ha tenido en cuenta los diferentes informes, y especialmente el emitido por el equipo de menores de fecha 27 de Enero de 2015, en el que se hace referencia a la existencia de numerosos indicadores de riesgo para los menores. Se afirma, asimismo que el plan de acoplamiento de los menores con la familia seleccionada se ha desarrollado con normalidad y que tanto los menores como la familia quieren continuar con la adopción, también se manifiesta en diferentes informes que existe carencia de afectividad con los progenitores de los menores y que la madre incumplía el régimen de visitas acordado. El desencadenante de la declaración de desamparo fue la situación de grave riesgo para los menores, así en el informe de 22 de Marzo de 2012 se recoge que la madre quería abandonar a los menores para volver con el padre de éstos, el que estuvo en prisión por maltrato. Todo ello lleva a confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO.-Las costas se imponen a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida, con condena en costas a la recurrente.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 69/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA