Sentencia CIVIL Nº 69/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 140/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00069/2019
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 19130 42 1 2017 0003151
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000140 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000366 /2017
Recurrente: BANKIA, S.A. (ANTES BANCO MARE NOSTRUM, S.A.)
Procurador: FRANCISCO DE SALES JOSE ABAJO ABRIL
Abogado: ROCIO GONZALEZ BERMEJO
Recurrido: Victor Manuel , Tatiana
Procurador: MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE, MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE
Abogado: JOSE MANUEL JIMENEZ PELAEZ, JOSE MANUEL JIMENEZ PELAEZ
ILMA SRA PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 69/19
En Guadalajara, a siete de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de
Procedimiento Ordinario 366/17, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Guadalajara, a los que ha
correspondido el Rollo nº 140/18, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A. representado por
el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL y asistido por la Letrada Dª ROCIO
GONZÁLEZ BERMEJO y, como parte apelada, Victor Manuel y Tatiana representados por la Procuradora de
los tribunales Dª MARIA TERESA LÓPEZ MANRIQUE y asistidos por el Letrado D. JOSE MANUEL JIMÉNEZ

PELAEZ, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad (cláusula
suelo), y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 18 de diciembre de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora doña María Teresa López Manrique, en representación de don Victor Manuel y de doña Tatiana , contra 'Banco Mare Nostrum S.A': 1.- Se declara la nulidad de pleno derecho de la estipulación contenida en la escritura pública autorizada en Madrid el 11-3-2004 por el Notario don Francisco Javier Vigil de Quiñones Parga, con número de protocolo 432, que figura dentro de la estipulación primera (cláusulas financieras), letra D) (intereses ordinarios), con el siguiente texto: '... En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 4,00 % nominal anual...' 2.- Se declara la nulidad de pleno derecho de la estipulación contenida en la escritura pública autorizada en Madrid el 16-12-2008 por el Notario don Antonio-Luis Reina Gutiérrez, con número de protocolo 6.747, que figura dentro de la estipulación primera (cláusulas financieras), letra E) (intereses ordinarios y remuneratorios), con el siguiente texto: '... En cualquier caso, durante el período de interés variable, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 4,000 % nominal anual...' 3.- Se condena a la entidad demandada a recalcular los cuadros de amortización de ambos contratos desde la celebración de cada uno de ellos hasta que dejaron de aplicarse las referidas cláusulas suelo, debiendo devolver a los actores las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso por aplicación de las citadas cláusulas, con los intereses correspondientes, operación que deberá llevarse a efecto en ejecución de sentencia, sin olvidar el contenido de las cláusulas contractuales cuya validez y eficacia se mantiene y que contribuyen a establecer el capital adeudado, interés aplicable, cuotas de amortización, etc.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANKIA S.A. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 27 de noviembre de 2018.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don Francisco José Abajo Abril, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Bankia, SA., (antes banco Mare Nostrum, SA.), en lo sucesivo el Banco, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Guadalajara , fundamentando el recurso en orden a los siguientes motivos. Incorrecta valoración de la prueba en relación al cumplimiento por parte del doble filtro de transparencia. El segundo motivo, incorrecta valoración de la prueba con relación al documento privado de fecha 21 de diciembre de 2015 que acuerda eliminar la cláusula objeto del procedimiento. En tercer lugar, no procede la imposición de costas en la instancia.

A dicho recurso se opone la parte apelada, don Victor Manuel y doña Tatiana , que pide que el recurso sea desestimado y con ello, se confirme la sentencia recurrida.

No es objeto de discusión los hechos ' 1º.- Que en fecha 11 de marzo de 2004 Don Victor Manuel y Dª Tatiana suscribieron con Banco Mare Nostrum S.A. escritura de préstamo hipotecario en la cual se insertó una cláusula limitativa a la variación de los tipos de interés o cláusula suelo.

2º.- Que posteriormente, con fecha 16 de diciembre de 2008 las mismas partes suscribieron nueva Escritura de préstamo hipotecario en la cual también se insertó una cláusula limitativa a la variación de los tipos de interés o cláusula suelo.

3º.- Que los demandantes ostentan la condición de consumidores.' Y que firmaron un documento privado en fecha 21 de diciembre de 2015.

Se pretende por el recurrente que: 'se desestime la demanda interpuesta de contrario decretando la validez de la cláusula impugnada que viene a establecer límites a la variación de los tipos de interés inserta en las Escrituras de Préstamo Hipotecario de 11 de marzo de 2004 y la Escritura de Préstamo Hipotecario de 16 de diciembre de 2008 objeto de este procedimiento y que fueron suprimidas por acuerdo entre las partes mediante sendos contratos privados de 21 de diciembre de 2015, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC '.



SEGUNDO .- Del primero de los motivos del recurso. Incorrecta valoración de la prueba en relación al cumplimiento por parte del doble filtro de transparencia. Se cuestiona la sentencia recurrida parque la misma dice, con relación a filtro de transparencia, que no se ha probado que las clausulas suelos fueran negociadas.

Se discrepa de lo decidido por las dos escrituras de hipoteca la de fecha 11de marzo de 2004 y la de 16 de diciembre de 2008 son diferentes, lo que demuestra que fueron negociadas individualmente.

Debemos recordar, con relación a la transparencia esgrimida por la parte apelante lo dicho por esta Audiencia Provincial en las primeras sentencias de fecha 9 de junio y 2 de julio de 2015 atinente a dicha cuestión.

Así se dijo (sentencia de 9 de junio de 2015) y se sigue diciendo que: ' Debiendo señalar, dada la cita de la STS de 9 de mayo de 2.013 , que en efecto el Tribunal Supremo no ha declarado nulas las cláusulas como la litigiosa por el solo hecho de haber un suelo en la escritura hipotecaria para el pago de los intereses cuando estos bajan, sino que señala que ello sólo será posible en los casos en los que tales cláusulas no superen un doble test de transparencia: a) el primero, referido a si la cláusula es clara en sí misma, y a cómo se incorporó al contrato, y ello conforme a lo dispuesto en los artículos 5.5 (LA LEY 1490/1998 ) y 7 de la Ley 7/1.998, de 13 de abril (LA LEY 1490/1998), sobre Condiciones Generales de la Contratación , en relación con la OM de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios (derogada por la Orden de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios). Esto es, es exigible una redacción transparente, clara, concreta y sencilla, refiriendo al respecto el Art. 80.1 TRLCU 'a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.' b) y el segundo, relativo al grado de conocimiento del cliente sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación. ' En efecto, el Tribunal Supremo declara en la citada sentencia: 'Las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que sin perjuicio de lo que se dirá, como regla, no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Y continúa diciendo, 'El cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC (LA LEY 1490/1998) (RCL 1998, 960) para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

La transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.' En el caso de autos, de la prueba practicada se infiere, como ya se ha dicho, que los actores son consumidores y la demandada no ha acreditado que la cláusula enjuiciada ha sido negociada individualmente con los actores, extremo al que nos hemos referido en los precedentes acotando con la práctica de la prueba obrante en autos. Por ello se concluye que se trata de una cláusula predispuesta por la entidad bancaria. En este sentido resulta expresivo el art. 82.2 del R.D.Leg. 1/2007. En suma, si la entidad bancaria afirma que la cláusula fue negociada individualmente, pesa sobre ella la carga de la prueba de tal aserto, y así lo declara la sentencia del TS citada de 9 de mayo de 2.013 . La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.' En definitiva, ha quedado demostrado que la cláusula objeto de examen es una cláusula predispuesta por la entidad bancaria demandada en un contrato celebrado con consumidores. Añadiendo el Alto Tribunal en la citada sentencia que: 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.' La citada STS de 9 de mayo de 2.013 (RJ 2013, 3088) da una serie de criterios para realizar ese doble control de transparencia y claridad, estableciendo: '...Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o pueda jugar en la economía del contrato. No puede estar enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyecta sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro...El principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.' Y respecto a las cláusulas sometidas a examen en aquella sentencia, señala: '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de trascendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.

221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

222. De hecho, el IBE propone, como una de las medidas para superar la polémica desatada sobre su aplicación, la ampliación de los contenidos que deban ser objeto de información previa a la clientela, para que incorporen simulaciones de escenarios diversos, en relación al comportamiento del tipo de interés, así como información previa sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el período al que pudiera contratarse la cobertura y la promoción de prácticas de concesión y cobertura de créditos en los que la evaluación del riesgo de crédito de la operación tenga en cuenta los posibles escenarios de variación de los tipos y la mayor incertidumbre que tiene la operación.

223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo - recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'.

Y en el auto de 3 de junio (RJ 2013, 3617) aclara que '...las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventual abusivo.'. Pero también añade: 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.' Pues bien, aplicando los criterios expuestos al caso enjuiciado, lleva a confirmar la resolución recurrida en este extremo, debiendo añadir que tampoco ha resultado demostrado que se practicaran simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento de los tipos de interés, ni que se suministrara. La información que hubiera hecho comprender a los demandantes el real sentido del contrato es aquélla que les permitiera entender fácilmente que en realidad estaban pactando un préstamo a interés fijo variable sólo al alza, y esa información no consta que se haya ofrecido aquí.

Si con anterioridad a la firma de la escritura pública no consta que se informara de manera clara y transparente sobre la trascendencia económica de la cláusula suelo, esa ausencia de información tampoco puede considerarse subsanada en el momento de la firma.

En este sentido debe recordarse que la STS de 9-05-13 (RJ 2013, 3088) declara que 'no puede estar enmascarada, entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyecta sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.'.

Y en el presente caso se observa que se consigna que se trata de un préstamo con interés variable, se recoge cual es el diferencial aplicable y, antes de fijar el límite a la variación del tipo de interés aplicable posteriormente, se alude después de explicar lo que es el euribor y cuál sería el tipo de referencia y la tasa de bonificación, se recoge escuetamente como limite a la variación del tipo de interés aplicable el mínimo del 3,250% anual, se trata de una cláusula meramente accesoria y que no forma parte del objeto principal del contrato.

Lo anterior no se desvirtúa por el hecho de que interviniera el Notario, pues ello no es suficiente para cumplir la exigencia de transparencia en la forma expuesta, pues aun que se hubiera acreditado la lectura no se puede concluir que los prestatarios llegasen a alcanzar la comprensión real de su importancia en el desarrollo del contrato, es decir, qué suponía esa cláusula durante los 30 años de duración pactada.

Por todos los motivos expuestos, se ha de concluir que la cláusula litigiosa es nula por falta de la necesaria claridad y trasparencia al ser explicada a los consumidores.

Resulta de aplicación al supuesto de autos la doctrina jurisprudencial ratificada por la STS, Sala Primera, de lo Civil, S de 24 Mar. 2015que alude al control de transparencia.

Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre (LA LEY 283751/2009), 375/2010, de 17 de junio (LA LEY 114039/2010), 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), 827/2012, de 15 de enero de 2013 (LA LEY 18194/2013), 820/2012, de 17 de enero de 2013, 822/2012, de 18 de enero de 2013 (LA LEY 9463/2013), 221/2013, de 11 de abril (LA LEY 45886/2013), 638/2013, de 18 de noviembre (LA LEY 254818/2013) y 333/2014, de 30 de junio. Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada ' cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre .

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio.

En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 (LA LEY 46630/2014), declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 (LA LEY 6612/2015), ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, ' conforme a la Directiva 93/13/ CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012) , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC (LA LEY 1490/1998 ) ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [$ö] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

4.- La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 (LA LEY 1490/1998 ) y 7 LCGC (LA LEY 1490/1998)), en los arts. 80.1 (LA LEY 11922/2007 ) y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) (en lo sucesivo, TRLCU (LA LEY 11922/2007)), interpretados conforme al art. 4.2 (LA LEY 4573/1993 ) y 5 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 (LA LEY 16295/2013), caso RWE Vertrieb AG, respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer 'de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste'.

5.- La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71), que 'esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva' (párrafo 72), que 'del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo' ( párrafo 73), y concluir en el fallo que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 (LA LEY 6612/2015), cuyo párrafo 74 declara: 'de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartado 73)'.

Se refiere la STS que transcribimos a la Orden de 5 de mayo de 1994 considerando nuestro Alto Tribunal que el cumplimiento de las normas de la misma no es suficiente 'La doctrina sentada en la sentencia núm.

241/2013 no infravalora la normativa vigente cuando se interpuso la demanda, y en concreto la Orden de 5 de mayo de 1994, sino que le otorga la trascendencia adecuada, que es la de garantizar razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC (LA LEY 1490/1998) para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Pero el cumplimiento de las prescripciones de dicha norma no garantiza, por sí solo, la necesaria transparencia de las condiciones generales que recogen la cláusula suelo, de modo que el consumidor adherente pueda hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que puede tener la inserción de dicha cláusula.

Se razona también en LA STS en relación a la intervención del Notario que es otro de los argumentos del recurso que nos ocupa. 'Tampoco se infravalora la actuación del notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario. Como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre , 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

La intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.

Se añaden además consideraciones relativas a la falta de transparencia, así 'La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Como decíamos en la sentencia núm.

241/2013 , apartado 218, 'la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de trascendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'.

Concluye en definitiva la trascendente STS citando sentencias anteriores cuyo criterio ratifica 'la sentencia núm. 241/2013 consideró que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'. Por tanto, la sentencia no niega la licitud, en abstracto, de la cláusula suelo, sino que afirma su carácter abusivo cuando, pese a superar el control de inclusión, no es transparente en el sentido que se ha explicado.

Aplicando al supuesto de autos la doctrina referida y entendiendo que la cláusula no es en este caso transparente no ofreciéndose suficiente información al consumidor solo cabe declarar la nulidad de la misma.' Dicho esto, lo cierto es que recurrente no combate ni demuestra la equivocación del Juez cuando afirma que no ha superado el control de transparencia, lo que hace que las misma sean nulas, pues el hecho de que se trate de dos escrituras distintas no demuestras, por sí mismo, que fueran negociadas individualmente como se afirma por la parte apelante.

En definitiva, con este bagaje probatorio no podemos concluir que la recurrente -sobre quien pesaba la carga de hacerlo- haya acreditado haber suministrado información suficiente para que el consumidor adherente pudiera valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas de la cláusula suelo que estaba firmando.

Ha de confirmarse por tanto la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia; conclusión que resulta conforme con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y también con el resultado de la prueba practicada.



TERCERO .- El segundo motivo, incorrecta valoración de la prueba con relación al documento privado de fecha 21 de diciembre de 2015 que acuerda eliminar la cláusula objeto del procedimiento. El motivo no puede prosperar. En efecto, el documento que alude la parte apelante es contemplado en la sentencia que ahora se revisa; documento este que es considerado en le sentencia y valora la relevancia del mismo con relación a la contienda suscitada entre los litigantes.

El documento acuerda modificar el tipo de interés, suprime la cláusula techo. La sentencia nos dice al respecto: ' El hecho de que las partes, mediante pacto privado alcanzado de común acuerdo, hayan dejado sin efecto las cláusulas suelo contenidas en cada una de las escrituras litigiosas no afecta a la pretensión de la declaración de nulidad de las mismas porque se trata de categorías de ineficacia contractual completamente diferentes y que, consiguientemente producen distintos efectos. No es lo mismo la declaración de nulidad de dichas cláusulas, que supone su ineficacia total y absoluta de las mismas con efecto retroactivo al momento de la celebración del contrato, que la extinción consensuada de su eficacia por mutuo disenso en diciembre de 2015 con efectos limitados a la última liquidación registrada '. Afirmando: ' En definitiva, en sintonía con lo expuesto por las anteriormente citadas SSTS 8-6-2017 y 24-11-2017 no se aprecian las circunstancias excepcionales, referidas al perfil de los clientes o a la información suministrada por el banco predisponente, que permitan entender superado el control de transparencia en cada una de las contrataciones y por ello debe accederse a la pretensión de nulidad ejercitada en la demanda '.

Así se nos dice que procede declarar la nulidad de las dos clausulas suelo incluidas en las escrituras (11 de marzo de 2004 y 16 diciembre de 2008) que se consideran por no puestas a todos los efectos -sin perjuicio de los efectos que despliegan entre los contratantes de los acuerdos de fecha 21 de diciembre de 2015-, para terminar diciendo: 'Aunque formalmente nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda, debido a que no se acoge la pretensión relativa a la eliminación de las cláusulas suelo -porque ya las partes acordaron dejarlas sin efecto a través de los acuerdos de 21-12-2015-, se trata de una pretensión carente de relevancia especial en sí mismo considerada y de transcendencia cuantitativa sustancial con relación a la acción que se ejercita en la demanda, puesto que la devolución de cantidades se circunscribe en cualquier caso al tiempo durante el cuales se aplicaron los límites mínimos del tipo de interés aplicable' no establece ninguna otra condición que pueda limitar lo pedido por la parte apelante en su demanda, pues a diferencia de otros supuestos, no se renuncia al ejercicio de acciones. Es por ello, que la sentencia determina la nulidad de las clausulas cuestionadas, aunque las misma haya sido suprimidas por el acuerdo entre los litigantes de fecha 21 de diciembre de 2015.

Se nos pide por el apelante que con estimación del recurso, se diga que las clausulas impugnadas son válidas, declaración esta que no se puede hacer, primero, porque la sentencia que se revisa advierte la nulidad de las mismas y, en segundo lugar, por el acuerdo de novación firmado en fecha de 21 de diciembre de 2015, acuerdos estos que el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 11 de abril de 2018 ha reconocidos como válidos y eficaces.

Es por ello, por lo que el motivo se desestima.



CUARTO .- En tercer lugar, y como motivo del recurso, no procede la imposición de costas en la instancia. La estimación parcial de la demanda impide que se pueda imponer las costas; y es así, pues la propia sentencia reconoce que las clausulas declaradas nulas habían sido dejadas sin efecto por acuerdo entre las partes, no acogiendo dicha pretensión, por tanto, no se considera que estamos ante una estimación sustancial, por lo que no procede la condena en costas causadas en la instancia a la parte apelante, ni tampoco en esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación, al acogerse el tercer motivo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación entablado por don Francisco José Abajo Abril, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Bankia, SA., (antes banco Mare Nostrum, SA.) contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Guadalajara , se revoca el pronunciamiento correspondiente a la condena en costas en la instancia el cual se deja sin efecto y se confirma la sentencia en todos los demás pronunciamientos, sin hacer condenar al pago de las costas causadas en esta alzada. Restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación. La devolución se efectuará por el órgano jurisdiccional ante el que se constituyó el depósito.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal .

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.