Sentencia CIVIL Nº 69/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 533/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0024635
Recurso de Apelación 533/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 156/2017
APELANTE: D./Dña. Virtudes
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANKIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
SENTENCIA NUM.69/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA. SRA. PRESIDENTA :
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMENEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente: D. LUIS PUENTE DE PINEDO
En Madrid, a uno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores
Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre
preferentes , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como
demandante-apelado BANKIA S.A., representado por EL Procurador D. David Martin Ibeas y asistido de la
Letrado Dña. Ana Fernández García , y de otra, como demandado-apelante Dª Virtudes , representado por
el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistido del Letrado D. José María Ortiz Serrano .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 49, de Madrid, en fecha 1 de Marzo de 2018, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1º DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación de Virtudes frente a BANKIA SA y en consecuencia, absuelvo al demandado de todos los pedimentos cursados en su contra.

2º Impongo el pago de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 10 de agosto de 2018 , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 27 de febrero de 2018 .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes . Doña Virtudes interpuso demanda de juicio ordinario contra Bankia, S.A. instando la declaración de nulidad absoluta o, subsidiariamente, la resolución contractual, la acción de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil y la de enriquecimiento injusto, todo ello en relación a las órdenes de suscripción de participaciones preferentes efectuadas por la parte demandante, debiendo restituirse el capital total invertido por 18000 €, minorado con los rendimientos de esas participaciones preferentes y de las acciones percibidas por la parte demandante coma con los intereses correspondientes.

Bankia, S.A. contestó a la demanda interpuesta afirmando que la parte demandante conocía la naturaleza del producto adquirido, que había sido informada de sus características y que se había hecho el correspondiente test de conveniencia con resultados positivos, por lo que se instó la total desestimación de la demanda interpuesta.

Seguidos los pertinentes trámites, el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid dictó sentencia el 1 de marzo de 2018 acordando la caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, al considerar que el dies a quo debía fijarse en el mes de julio del año 2012, momento en que dejaron de percibirse los correspondientes intereses; por otro lado, y en cuanto a las acciones ejercitadas de manera subsidiaria, se entendía que ni procedía la acción de nulidad por infracción de normas imperativas, ni la pretensión de resolución contractual, ni la amparada en el artículo 1101 del Código Civil , por lo que se desestimó íntegramente la demanda.



SEGUNDO.- Recurso de apelación . Doña Virtudes interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando los siguientes motivos. En primer lugar, error en el cómputo de los plazos que daba lugar a la estimación de la caducidad en la sentencia apelada. En segundo lugar, error en la carga de la prueba a la hora de determinar la información que debía ser facilitada en el momento de la suscripción. En tal sentido, se entendía que había existido un incumplimiento de sus obligaciones por la parte demandada. En tercer lugar, se alegó la existencia de un contrato de asesoramiento, con clara inadecuación del producto para el perfil inversor de doña Virtudes . En cuarto lugar, se alegó el incumplimiento de las obligaciones de información contractual.

En quinto lugar, error de valoración de prueba en cuanto al conflicto de intereses existente. En sexto lugar, error de evaluación de prueba en cuanto la excusabilidad del error. En séptimo lugar, indebida desestimación de la acción de nulidad por infracción de normas imperativas. El octavo lugar, indebida desestimación de la acción de resolución contractual y, por último, como noveno motivo de recurso, la indebida desestimación de la acción indemnizatoria amparada en el artículo 1101 del Código Civil .

Bankia, S.A. presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, considerando ajustada a derecho la resolución dictada en primera instancia cuya confirmación se solicitó.



TERCERO.- Delimitación del objeto del recurso y su análisis . Con carácter previo al análisis de los diferentes motivos de recurso, conviene aclarar y delimitar el objeto real del recurso interpuesto y el orden en que debe ser examinado. Nos hallamos en el marco de una acción acumulada de nulidad, resolución, indemnización de daños y perjuicios y de enriquecimiento injusto. La demanda interpuesta acumulaba las cuatro acciones mencionadas ejercitando cada una de ellas de forma subsidiaria respecto a la anterior.

La sentencia analizó con carácter previo la caducidad de la acción de anulabilidad, pero desestimó posteriormente la de nulidad radical por infracción de normas imperativas, la de resolución contractual, la de indemnización por daños y perjuicios amparada en el artículo 1101 y la de enriquecimiento injusto. El recurso interpuesto recoge hasta nueve motivos de recurso distintos que no se corresponden con un análisis lógico de lo contenido en la sentencia, incluyendo diversos motivos de error de valoración de prueba y análisis en cuanto al contrato, información facilitada en el momento de la suscripción que no pueden ser correlativos a los pronunciamientos de la sentencia, sino que responden a recursos estandarizados ajenos por completo a los pronunciamientos de la resolución impugnada.

En efecto, aun con un orden que no corresponde al análisis lógico, la sentencia desestima la acción de nulidad radical, aprecia la caducidad de la acción de anulabilidad, sin entrar a valorar los hechos sobre los cuales se fundamentaba ésta, y desestima posteriormente la acción de resolución contractual por entender que los incumplimientos afectaban al momento de la formación de la voluntad a la firma del contrato, por lo que no podían ser causa de resolución sino, en su caso, de anulabilidad. Finalmente, se entendía improcedente la acción de restitución de daños y perjuicios amparada en el artículo 1101 del Código Civil y también la de enriquecimiento injusto.

Como consecuencia de ello, en esta resolución se debe abordar el análisis del recurso siguiendo un proceso lógico, y de acuerdo a los propios planteamientos de la demanda, examinando así cada uno de los motivos de recurso relacionados con las distintas acciones ejercitadas de manera subsidiaria. Por ello, deberá examinarse, con carácter previo, el séptimo motivo del recurso, relativo a la acción de nulidad por infracción de normas imperativas; en segundo lugar, el primer motivo del recurso en cuanto a la apreciación de la caducidad de esa acción; en tercer lugar, y para el supuesto de que este motivo prospere y no se entienda caducada la acción, se examinarán los distintos motivos que de manera conjunta se centran en la valoración de la prueba y en la información precontractual y contractual facilitada a la parte apelante; y, finalmente, solo para el caso de que esa acción de anulabilidad fuera desestimada, abordar los motivos octavo y noveno centrados en la desestimación de las acciones planteadas de manera subsidiaria por resolución contractual y por indemnización de daños y perjuicios amparada en el artículo 1101 del Código Civil .



CUARTO.- La acción de nulidad por vulneración de la normativa aplicable a la contratación . De lo anteriormente expuesto se desprende que el primer motivo en el que debemos centrar la atención en esta resolución se refiere a la acción de nulidad radical por vulneración de normas imperativas recogido como motivo séptimo en el recurso de apelación interpuesto.

Se entiende por la parte apelante que la infracción de la normativa aplicable con carácter imperativo a la banca a la hora de llevar a cabo la suscripción de las participaciones preferentes, debería dar lugar a la nulidad radical de los contratos suscritos por Dª Virtudes . Como ya dijimos en sentencia de 2 de noviembre de 2017 , en relación a la acción de nulidad radical por infracción de normas imperativas aplicables en el momento de la contratación, se parte de que no puede negarse que en los contratos que se pretenden anular existe un consentimiento emitido; es decir, se entiende que el cliente ha manifestado una voluntad conforme con la suscripción de las participaciones preferentes, por lo que concurre el consentimiento; cuestión distinta es que dicho consentimiento pueda estar afectado por algún vicio y convierta así el contrato en anulable.

Igualmente, en virtud de los documentos incorporados a las actuaciones judiciales, resulta evidente que la parte actora se convierte en titular de las participaciones preferentes objeto del litigio, por lo que no puede hablarse de ausencia de un objeto, que queda identificado en el proceso. Por otro lado, por el hecho de que las participaciones preferentes sean un producto con vocación de perpetuidad, no cabe entender que esta característica suponga una infracción del orden público o la ilicitud de su causa, porque su emisión y negociación está prevista y amparada en la normativa del sector. Por tanto, la emisión misma de esta clase de valores y su puesta en circulación no es contraria a los principios básicos del ordenamiento jurídico en esta materia.

Por otro lado, también se entiende que el incumplimiento de los deberes apuntados por parte de la entidad demandada con respecto al cliente consumidor no conlleva la nulidad absoluta o radical del contrato, pues dicha consecuencia no viene impuesta en la citada normativa. El único efecto que tal incumplimiento puede producir habrá de valorarse en cuanto a la pretensión de anulación del contrato por concurrir un vicio del consentimiento; es decir, la falta de una información adecuada puede ser considerada como uno de los elementos determinantes de que el cliente prestara su consentimiento por error, pero no conlleva como sanción la nulidad absoluta del contrato. En este sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, de 30 de abril de 2012 , la cual expresa que 'no es que el incumplimiento de la disciplina legal de carácter sectorial no pueda fundar en ningún caso la nulidad contractual. Pero la constatación de la vulneración puede ser instrumento útil para la comprobación de la concurrencia o no del error que se denuncia por la parte actora... En definitiva, se trata de que, cuestionándose si concurrió error invalidante del consentimiento y puesto que la normativa sectorial no establece la nulidad contractual como consecuencia de las vulneraciones de la misma, la utilidad de la verificación de su cumplimiento se proyecta en el ámbito de la comprobación de si la demandante dispuso o pudo disponer de información suficiente para neutralizar la existencia del error que alegan'.

En ese mismo sentido, la sentencia de este tribunal de 30 de noviembre de 2018 ya señalaba que no puede sostenerse que estamos ante un contrato nulo absolutamente o inexistente por falta de consentimiento, porque el actor sí que era al menos consciente de que estaba suscribiendo un contrato, con independencia de que contratara con error sobre la sustancia del mismo o sobre aquellas condiciones que hubieren dado lugar a celebrarlo, supuesto que tanto la ley, como la doctrina y la jurisprudencia, consideran como de nulidad relativa o de anulabilidad, esto es, cuando en el contrato concurren uno de los vicios del consentimiento ( art.1.265 del C.C .), en este caso el del dolo o error, reservándose la nulidad radical o absoluta para los supuestos de ausencia total de consentimiento. Nos hallamos pues ante un posible vicio de consentimiento que solo puede ser denunciado ejercitando la correspondiente acción de anulabilidad, que debe denunciarse dentro del plazo de cuatro años contados desde la consumación del contrato, según se infiere de los arts. 1.300 y 1.301 del C.C .

En consecuencia, la infracción de normas aplicables, determinantes de la información que debe facilitarse en el momento de la contratación sólo puede implicar, en su caso, la anulabilidad por vicios del consentimiento, por lo que no puede prosperar este motivo de recurso, confirmándose la resolución dictada en primera instancia desestimatoria la acción de nulidad radical incluida en la demanda interpuesta.



QUINTO.- Caducidad de la acción de anulabilidad: dies a quo . El segundo motivo de recurso que debe abordarse, siguiendo siempre el orden lógico anteriormente expuesto, se centra en la acción de anulabilidad y la caducidad apreciada en la sentencia de primera instancia. Se argumenta en esa resolución que el plazo de caducidad debía contarse desde que Bankia anunció la supresión del cupón, como hecho relevante, de forma que no podía ser posterior al día 7 de julio de 2012, lo que implicaba que en el momento de interposición de la demanda habría transcurrido con exceso el plazo de cuatro años legalmente previsto, por lo que consideró caducada la acción de anulabilidad.

Sin embargo, el art. 1301 del Código Civil se refiere a la consumación del contrato como momento inicial para el cómputo del plazo. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio de 2003 entendía que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . Debe entenderse que ésta se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

En los supuestos de contratos de tracto sucesivo el término para impugnar el consentimiento prestado por error no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. Por ello, en este caso, habiéndose mantenido el pago de intereses, debe concluirse que el plazo ha de computarse desde el momento en que aquéllos dejaron de abonarse o cuando quedó sin efecto el producto financiero contratado para ser sustituido por otro distinto.

Sí bien es cierto que este Tribunal había pronunciado diversas resoluciones considerando que el plazo de caducidad debía contabilizarse en las participaciones preferentes de Bankia desde el momento en que dejaron de abonarse los intereses, como señala la sentencia apelada, no lo es menos que las más recientes resoluciones se han manifestado, a partir de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la sentencia 9 de junio de 2017 , entendiendo que el plazo debería contarse desde el momento en que el producto adquirido fue sustituido por otro distinto, lo que se verificó con el canje obligatorio acordado el 21 de mayo de 2013, cuando las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se amortizaron de forma obligatoria, canjeándose por acciones de nueva emisión de BANKIA, S.A., por resolución del FROB de 16 de abril de 2013 ( BOE del 18 de abril ).

En tal sentido, ya en sentencia de 6 de noviembre de 2017 , señalábamos que 'no consta que de tal suspensión del abono de cupones participada a la Comisión Nacional del Mercado de Valores tuviesen noticia los actores, por mucha que fuese la notoriedad que proporcionaron al hecho los medios de comunicación (...) Así es que, con la certeza que requiere la determinación del dies a quo o momento de arranque del plazo de caducidad, no puede predicarse con seguridad que los demandantes alcanzasen una comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, esto es, conciencia de su error sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato, por advertir el impago del cupón (...).

Este mismo criterio ha sido refrendado por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 89/2018 de 19 febrero , que -aunque referido a un contrato de permuta financiera de tipos de interés es extrapolable a la adquisición de participaciones preferentes-, mantiene que de tal doctrina sentada ' no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato. En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. ' Trasladada esta doctrina al presente pleito, resulta que el contrato surge con la orden de suscripción o canje de las participaciones preferentes pero, dado su carácter perpetuo, al no tener señalado un día de vencimiento, la consumación no se produciría en tanto no se ejercitara por el emisor la facultad de amortización total o se extinguiera el contrato por cualquier otra causa. Por ello, ha de quedar diferida, al momento de la ejecución de las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, que se tradujo en la recompra obligatoria de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas al precio fijado, vinculado a la obligatoria suscripción irrevocable de las acciones puestas en circulación al efecto, mediante la reinversión de la totalidad del precio satisfecho en efectivo a cada titular de las participaciones preferentes, acordadas por Resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, publicada en el BOE el 18 de abril de 2013, cuya efectividad tuvo lugar el día 21 de mayo de 2013 que constituiría el dies a quo para el cómputo del plazo legal de caducidad.

En ese mismo sentido se ha pronunciado ese tribunal, en sentencia de 30 de noviembre de 2018, así como la sección 20 ª, en sentencia de 6 de septiembre de 2018, la sección 19 ª en sentencia de 27 de junio de 2018, o la sección 18 ª en sentencia de 10 de mayo de 2018 , entre muchas otras. En consecuencia, asumiendo como dies a quo el 21 de mayo de 2013, debe concluirse que la acción se ejercitó dentro del plazo legalmente establecido, por lo que seguidamente deberá abordarse la cuestión de fondo, en relación a la existencia de un vicio del consentimiento y la posible nulidad derivada de la ausencia de información facilitada por la entidad financiera en el momento de la suscripción.



SEXTO.- El vicio del consentimiento: información facilitada a la firma del contrato . La posible existencia de un vicio de consentimiento como causa de nulidad del contrato tiene como fundamento un error sobre lo que era el objeto mismo de contratación, lo que determinaría su nulidad conforme a los arts. y 1.265 1.266 del Código Civil. Así pues, el contrato sólo sería nulo si existió en la parte demandante un error sobre el mismo objeto y su idoneidad para el fin propio de la contratación.

Esa visión general ha de ser muy matizada en este caso dada la complejidad del producto. Uno de los elementos esenciales para que pueda entenderse que existe un error en el consentimiento es que no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.

Así sucede en este caso, puesto que el deber de información de las entidades financieras sobre la adquisición de productos bancarios complejos está legalmente impuesta. Dada la naturaleza del producto comercializado y los riesgos inherentes al mismo, esos deberes deben cumplirse de una manera especialmente cuidadosa y diligente al tratarse de inversores que tienen la condición de minoristas, es decir, no profesionales.

El incumplimiento de las obligaciones derivadas de esa normativa no determina automáticamente la nulidad del contrato, pero, en palabras del propio Tribunal Supremo, 'no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación (...). El desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Partimos de que ambas partes litigiosas están de acuerdo en que las preferentes es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente. La Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera valores no complejos, aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento. De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones: 1) Deber de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

2) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

3) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

4) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él sí, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

5) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

En definitiva, como ya hemos dicho, si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, sí puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un producto de inflación, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas.

Deber que no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecido de modo genérico en el que destaca un tecnicismo confuso, sin que se preste en definitiva una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, que permita inferir con la certeza suficiente y racional que aquél comprende el contenido del contrato ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.

Sobre esa base, y dada la calificación de 'minorista' que se atribuyó a la parte demandante, Bankia, S.A. debió cumplir escrupulosamente el deber de información, tanto en relación al producto ofertado, como sobre el nivel de formación del cliente, del que con certeza pudiera inferirse que sabía lo que suscribía, sus efectos y consecuencias en el futuro. Lo que determina que la conducta informativa, legalmente impuesta a la entidad bancaria, no solo dependía del tipo de relación jurídica que se estableciera entre esta y el inversor (comercialización o asesoramiento), sino también, y de modo esencial del perfil de los mismos. Este puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. Pero al tratarse ser claramente de inversores minoristas la protección debió ser máxima, teniendo en cuenta además que se trataba de productos complejos.

De la prueba practicada se desprende: a) La escasa o más bien nula formación en materia económica y financiera de la parte actora, carente de los necesarios conocimientos financieros, o al menos no se prueban, para calibrar los riesgos de un producto de esta naturaleza; b) La calificación de cliente minorista de la parte demandante, exigía un especial cuidado a la hora de informarle de los productos que suscribía, deber de información, que reducirlo a la simple información de entrega de unos documentos sobre la complejidad y riesgos del producto, se compagina mal con la obligación de información que de la normativa antes expuesta se deriva cuando estamos en presencia de inexpertos inversores, y sobre todo, cuando insistimos, se trataba de productos complejos y de riesgo, por lo que no puede la demandada escudarse en que se les realizaron los 'test de conveniencia' y se les entregaron folletos de fácil comprensión sobre las características del producto, para con ello afirmar que cumplió sus obligaciones; c) No hubo, porque no resulta probada, una información precontractual clara, cabal, veraz y reposada, que no es verosímil que se prestara en la oficina de la entidad bancaria, por más que se afirme que se entregaron los referidos folletos sobre las características del producto ofertado, que claramente se pusieron a la firma de la actora, previa su hipotética pero inviable lectura, y menos para personas, como decimos, poco avezadas en la materia tales como unos documentos con la información de las condiciones de prestación del servicio, una manifestación impresa de haber sido informados, y los insuficientes 'test de conveniencia' ya preestablecidos, que no eran suficientemente adecuados. Documentos en los que se contienen términos eminentemente técnicos, que cabe calificar de genéricos, oscuros y obtusos.

Es claro que en todo momento lo que se destacó por la entidad demandada fue la rentabilidad del producto y la ausencia de riesgo por tratarse de una entidad de acreditada solvencia en el mercado; d) El test de conveniencia realizado, contiene unas preguntas que vienen ya impresas y marcadas, como si de un test confeccionado previamente con carácter general se tratara, sin que además se le hubiera efectuado el denominado 'test de idoneidad' para determinar si los productos que adquirían eran o no adecuados para sus intereses. e) La entrega de folletos de emisión, en los que efectivamente aparecen consignados los factores de riesgo, que según se opone les facilitaron la inversión; pero no consta que se les indicara que estaba a su disposición para estudio o consulta previamente a la suscripción de la orden de compra, permiten suponer que todo se hizo con rapidez y sin tiempo para que el demandante calibrara su inversión. f) Las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción de la información deben ponerse en conexión con lo dispuesto en el art. 89.1 del R.D. L. 1/87 por el que se aprueba el T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que considera cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; g) No resulta probado, y era a las demandadas a la que correspondía la carga de probar la correcta información, que se hiciera saber y se les explicara detenidamente de manera explícita y verbal a los demandantes, fuera del contenido obrante en los documentos que se les entregaron, las peculiaridades más importantes de la inversión, tales como la aleatoriedad de su rentabilidad y dependencia de los resultados económicos o beneficios de una entidad distinta del emisor, que actúa como garante, la perpetuidad e indisponibilidad del capital invertido que solo puede venderse en el mercado secundario, en el que su liquidez es más que dudosa en caso de crisis del garante, que en el momento de la suscripción se calificaba como improbable o casi imposible. h) No se entiende muy bien que de una parte se diga, que la únicas obligación asu
En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado. En el presente caso, conforme a lo aquí expuesto, concurre un error esencial y excusable sobre las características y contenido real de las participaciones preferentes que ordenó suscribir la parte actora por falta de la exigida información, de forma que resultaba y resulta plenamente procedente, acordar la nulidad de las órdenes de suscripción con la consiguiente restitución por cada uno de los contratantes de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y del precio con sus intereses ( art. 1.303 del C.C .), con la devolución de la suma invertida, con descuento de los percibidos y al pago de los intereses reclamados.

En consecuencia, se declara la nulidad de los contratos formalizados en la orden de suscripción por canje de 22 de mayo de 2009 por importe de 12.000 €; la orden de suscripción por canje de 22 de mayo de 2009 por importe de 4.500 €; y la orden de suscripción de 15 títulos de participaciones preferentes en el mercado secundario por un importe de 1.554,45 € de fecha 28 de septiembre de 2011, lo que totaliza un desembolso de 18.054,45 € y un valor nominal de 18.000 €, suma ésta reclamada en la demanda.

La estimación de este motivo de recurso, y correspondiente estimación de la demanda, hace innecesario el examen de los restantes motivos recogidos en el escrito de la parte apelante relacionados con las acciones ejercitadas de modo subsidiario en la demanda.

SÉPTIMO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Virtudes , representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, contra la sentencia dictada en fecha 1 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid , en autos nº 156/2017, seguidos entre dicho litigante y Bankia, S.A., bajo la representación procesal del Procurador D. David Martín Ibeas, debemos revocar la misma y en consecuencia declarar la nulidad absoluta de los contratos formalizados en la orden de suscripción por canje de 22 de mayo de 2009 por importe y valor nominal de 12.000 €; orden de suscripción por canje de 22 de mayo de 2009 por importe y valor nominal de 4.500 €; y la orden de suscripción de 15 títulos de participaciones preferentes en el mercado secundario por un importe de 1.554,45 €, con un valor nominal de 1.500 €, de fecha 28 de septiembre de 2011, con la consecuencias previstas en el artículo 1303 del Código Civil , debiendo restituir Bankia a la actora la cantidad de 18.000 €, más los intereses legales desde las fechas de adquisición, minorada en la cuantía de intereses abonados por la entidad bancaria por esos títulos o por las acciones entregadas tras el canje obligatorio, así como a la restitución por parte la parte demandante a BANKIA, S.A. de la propiedad y titularidad de los títulos de participaciones preferentes o de las acciones canjeadas obligatoriamente, una vez obtenida la cantidad a la que ha sido condenada. Todo ello sin hacer expresa condena en costas de este recurso y con imposición de las costas a BANKIA, S.A. respecto de las de la primera instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.