Sentencia CIVIL Nº 69/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 659/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00069/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2017 0006955
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000659 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000382 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: MARIA CARMEN CASQUERO PERIS
Abogado: JAVIER MARÍA CALDERÓN LABAO
Recurrido: Jose Luis , Patricia
Procurador: DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN, DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN
Abogado: FERNANDO JAVIER LOPEZ ALVAREZ, FERNANDO JAVIER LOPEZ ALVAREZ
S E N T E N C I A Nº 69/19
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO
Nº 382/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca, Rollo de Sala Nº 659/18; han sido
partes en este recurso: como demandantes-apelados DON Jose Luis y DOÑA Patricia representados
por el Procurador Don Diego Sánchez de la Parra y Septien y bajo la dirección del Letrado Don Fernando
Javier López Alvarez y como demandado-apelante LIBERBANK, S.A. representado por la Procuradora Doña
Carmen Casquero Peris y bajo la dirección del Letrado Don Javier Calderón Labao.

Antecedentes

1º.- El día 11 de julio de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Diego Sánchez de la Parra y Septién, en nombre y representación procesal de DON Jose Luis y DOÑA Patricia , frente a la entidad LIBERBANK, S.A. y, en consecuencia, se declara nula la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario objeto de la demanda suscrito entre los actores y LIBERBANK., así como la modificación de las condiciones del mismo de fecha 30 de septiembre de 2014, manteniéndose la vigencia del citado contrato de préstamo hipotecario sin aplicación de ningún límite mínimo, y se condena a restituir a la entidad bancaria demandada las cantidades que hayan podido ser abonadas de más por la demandante como consecuencia de referida cláusula suelo desde la firma del préstamo hipotecario hasta que haya sentencia firme o hasta que se deje de aplicar referida cláusula suelo (según las bases establecidas en el Fundamento de Derecho Quinto de la demanda), todo ello, más los intereses legales correspondientes.

Las costas procesales derivadas de este procedimiento se imponen a la parte demandada, por aplicación del criterio objetivo del vencimiento.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que, estimándose el presente recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida en los pronunciamientos objeto de recurso, y desestime la demanda presentada por la parte actora, con expresa condena en costas a la parte contraria de la primera instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dic te sentencia mediante la que, desestimando íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, se ratifique en el contenido de la sentencia recurrida, que declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés y su modificación y ordena la devolución de los importes indebidamente abondos por aplicación de la misma cláusula, con imposición de costas a la demandada y todo ello, con expresa imposición de costas de la presente instancia a la contraparte. Subsidiariamente y para el improbable caso de que se estime el recurso de apelación planteado de contrario, solicitamos sea declarada la nulidad de la cláusula Sexta del contrato de préstamo hipotecario conforme a nuestro escrito rector y con imposición de costas a la demandada.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación , votación y fallo del presente recurso de apelación el día veinticuatro de enero de dos mil diecinueve pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ .

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación procesal de la entidad demandada, Liberbank, S. A., se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 bis de esta ciudad, con fecha 11 de julio de 2018 , la cual estimó la demanda contra la misma promovida por los demandantes, Jose Luis y Patricia , declarando la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario objeto de la demanda suscrito entre las partes, así como la modificación de las condiciones del mismo de fecha 30 de septiembre de 2014, manteniéndose la vigencia del citado contrato sin aplicación de ningún límite mínimo, condenando a la entidad demandada a restituir las cantidades que hayan podido ser abonadas de más por los demandantes como consecuencia de la referida cláusula suelo desde la firma del préstamo hipotecario hasta que haya sentencia firme o hasta que se deje de aplicar referida cláusula suelo (según las bases establecidas en el fundamento de derecho quinto de la demanda), más los intereses legales correspondientes. Todo ello con imposición de las costas del juicio a la parte demandada. Y se interesa por la demandada recurrente en esta segunda instancia, en base a las alegaciones que por su defensa se realizan en el escrito de interposición de tal recurso de apelación, (articuladas en los motivos de: 1º- Error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida. Infracción de los arts. 1809 y ss. del CC referidos a la transacción entre las partes; 2º- E rror en la valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida.

Infracción de los arts. 1809 y ss. del CC referidos a la transacción entre las partes y del art, 1255 del CC ) , la revocación de la mencionada sentencia de instancia, desestimando en su integridad, en consecuencia, la demanda en su día interpuesta por los actores-apelados en su contra, todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la actora, etc.



SEGUNDO. - Conviene, antes de dar respuesta a los motivos que componen el escrito de recurso de apelación que analizamos, tener en cuenta las siguientes consideraciones jurisprudenciales, establecidas por esta misma Audiencia, en supuestos similares, por no decir casi idénticos, ya enjuiciados, y que, sin duda, la condicionan: 1ª- en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de Pleno de esta Audiencia nº 484/18, de 11-12-2018 , siendo parte demandada la entidad hoy apelante, se decía literalmente que : ...En relación a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, contenida en la escritura de novación de 28 de febrero de 2007, nº de protocolo 339, tipo mínimo de interés del 4.25%, según se deriva del contrato el objeto de controversias no es que dicha cláusula incumpla los criterios de transparencia a que se hace referencia en la sentencia recurrida, sino que dicha cláusula fue eliminada por el contrato de novación privado celebrado entre las partes el día 28 de enero de 2014, y que a partir de la celebración de dicho contrato se entienden superados ambos controles.

En este caso es evidente que los demandantes eran conocedores de la existencia de la cláusula suelo y fueron conscientes de las consecuencias económicas de ella, y de lo que suponía modificar el tipo de interés fijado inicialmente por un tipo fijo, por un plazo de dieciocho meses, para que finalizado el mismo se aplique nuevamente un interés variable, ya sin aplicación de la cláusula suelo por lo que en este supuesto si se supera el doble control de transparencia exigido en la normativa.

No obstante, el problema en este caso se centra no en determinar si en el momento de la novación los prestatarios son plenamente conscientes de los efectos de la cláusula suelo, sino si es posible la novación de una cláusula que es nula. Sobre este extremo se han pronunciado diversas audiencias, así por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de catorce de diciembre de dos mil dieciséis señala que: 'En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no hayan sido aplicadas que: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce - quod nullum est nullum producir efectuó -. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual.

De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la aplicación de la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor como causa de enervación de la apariencia de buen derecho'.

En el mismo sentido la sentencia de Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 10 de enero de 2017 '....Entiende el Banco demandado que el filtro o control de transparencia o de comprensividad real de la cláusula, queda evidenciado por la existencia entre las partes una novación por las que se estableció un tipo de interés fijo de 3% hasta el vencimiento del préstamo, novación que se formalizo en un documento privado que no ha sido impugnado de contrario (doc. 1 Contestación). No comparte la Sala la interpretación que el banco demandado hace del dicho pacto privado de novación. Carece tal pacto de la validez y el valor jurídico que interesadamente le confiere ya que su formalización, a iniciativa del propio banco, no tuvo otra causa y justificación que la propia existencia de la cláusula cuya nulidad aquí ha sido apreciada por falta de transparencia y efusividad. Esta cláusula y la obligación que comportaba insertas en la escritura pública de préstamo hipotecario, no quedó anulada, ni tampoco convalidada o subsanada por virtud dicho pacto privado ya que este se limitó a modificar a la baja en medio punto (0,50%) el tipo de interés mínimo (suelo) inicialmente fijado por la citada clausula, rebaja que fue aceptada por los consumidores prestatarios con el fin lógico y humanamente comprensible, de atenuar en lo posible la carga o gravamen que comportaba la estricta aplicación de la cláusula suelo por parte del Bando demandado. Se trata en suma de un pacto secundario condicionado y derivado de la propia cláusula suelo que subsistía en el préstamo, aunque rebajada en medio punto. Como bien recuerda la Sentencia dictada por la AP Asturias de fecha 17 de marzo de 2016 al tratar un supuesto similar, de novación en documento privado del tipo mínimo (suelo), 'nuestra Jurisprudencia desde la STS de 10 de noviembre de 1964 admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado invalido... Doctrina que se mantiene en la actualidad y así cabría citar la sentencia de dicho tribunal de 17 de junio de 2010 cuando señala que si los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es la consecuencia suya... .' En el presente caso es de aplicación la doctrina expuesta en la sentencias anteriores ya que no se puede considerar que la negociación respecto a la cláusula suelo existente haya sido una negociación libre y viene claramente afectada por la existencia de la cláusula en el contrato de préstamo hipotecario inicial, por lo que parece evidente que la intención de los prestatarios era reducir los efectos perniciosos de una cláusula que no debería haber existido por lo que no es posible la convalidación de la misma.

No es por tanto admisible la argumentación expuesta por la entidad Bancaria respecto a que nos encontramos ante una negociación que está regido por el principio de autonomía de voluntad de las partes, porque la actuación de la parte prestataria viene lastrada por la situación en que se encontraba con carácter previo a la firma del contrato, es decir estaba gravada por la existencia de una clausula suelo y por tanto no podemos considerar que se encuentren ambas partes en una situación de igualdad.

Esta sala considera que la firma del contrato de novación se debió a la necesidad de los prestatarios de ver reducida su cuota hipotecaria con premura ante el elevado tipo mínimo que se le venía aplicando, en una situación de absoluto desequilibrio contractual entre las partes.

Por los mismos motivos expresados no puede prosperar la alegación referida a que la Juzgadora elimina el tipo fijo libremente pactado, ya que el mismo como se ha señalado deriva de una cláusula que ha sido declarada nula y que la firma del mismo se ha debido a la situación en la que se encontraban los demandantes sin que los mismos hayan tenido posibilidad real de negociación. Por tanto, se comparten íntegramente los motivos expuestos en la sentencia recurrida.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en relación a este extremo interpuesto por la representación de Liberbank S.A...

2ª- A mayor abundamiento, en otras resoluciones, se ha mantenido, por ejemplo, en materia de control de transparencia de las cláusulas suelo en los supuestos de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al vendedor, que ...dicha cuestión ha sido ya resuelta por el TS en sentencias como la de 20 de septiembre 2018 , que a su vez cita otras como las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre , 24/2018, de 17 de enero , y 42/2018, de 26 de enero . En estas sentencias del Tribunal Supremo se afirma: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato... Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Por tanto, continúa afirmando el TS, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.

Véase el auto del TJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman ), referido a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva).

3ª- en sede de doctrina relativa a la validez de la novación y renuncia a la acción, etc., se ha señalado que: ...Se alega por la entidad bancaria recurrente el error en la valoración de la prueba con infracción de reiterada jurisprudencia relativa a la validez de la novación del contrato, (más propiamente, como se afirma en el recurso, la recurrente entiende que es una auténtica transacción), en lo relativo a la limitación del tipo de interés.

Se considera por la entidad bancaria que el establecimiento de un tipo de interés mínimo no encierra una especial dificultad de entendimiento ni tiene por qué resultar sorpresivo después de varios años de práctica comercial, cuando es un hecho notorio que la fiebre del mercado inmobiliario de los años en que se pactaron estas cláusulas, en el que participaron de forma masiva los consumidores, provocaron en conocimiento poco menos que natural del coste de las hipotecas.

Así, el documento de 6 de octubre de 2015, no incurre en falta de transparencia sino que está redactado de manera clara y comprensible, conteniendo la información suficiente, de manera que la consecuencia no puede ser otra que la convalidación o confirmación de los defectos de transparencia y falta de información del contrato inicial.

La sentencia de esta Audiencia Provincial el 29 de septiembre de 2017, en relación con el valor de los documentos de novación en este tipo de operaciones, constituye una excepción, ya que este mismo tribunal, que con anterioridad a dicha sentencia, en otras de 20 de marzo de 2017 y 11 de septiembre de 2017 , mantenía criterio contrario, rectificó ese pronunciamiento en otras muchas resoluciones, entre las que podemos citar las de 6 de noviembre de 2017, 21 de diciembre de 2017, 23 de febrero de 2018, 27 de febrero de 2018, 2 de marzo de 2018, 8 de marzo de 2018, 26 de marzo de 2018, 28 de marzo de 2018, 12 de abril de 2018, 26 de abril de 2018 y 17 de mayo de 2018.

Esta Sala considera evidente que la nulidad por abusividad de la 'cláusula suelo' inicialmente predispuesta en el contrato, ha de trascender a la pretendida novación de la misma que se realizó, por mucho que esa novación ya se efectuara con conocimiento por el consumidor de la existencia de una cláusula suelo que, precisamente, se deja sin efecto. Y ello por cuanto, como hemos dicho, la ' cláusula suelo' inicial es nula de pleno derecho, sin posibilidad alguna de confirmación ni sanación. Y siendo así, no es factible pretender una sanación de una cláusula que es radicalmente nula y que, por abusiva, no puede producir efecto alguno.

El negocio convalidante es nulo si el que pretende convalidar adolece de nulidad radical.

Como se afirma en la sentencia de esta Audiencia de 26 de abril de 2018 : '64. No podemos obviar que nos encontramos ante un contrato celebrado con un consumidor, merecedor de especial protección frente a cualquier posición abusiva. En virtud del acuerdo de novación controvertido asimismo redactado por el banco, al consumidor se le predispone una renuncia al ejercicio de acciones, en el marco de aplicación de una cláusula nula y como condición inexcusable o mecanismo necesario para que esa ' cláusula suelo' nula deje de ser aplicable, aún a pretexto de modificar otras condiciones del tipo de interés, siempre en beneficio de quien impuso la cláusula inicialmente nula, es decir, el banco.

'65. Creemos que dar validez a dicha 'novación' y renuncia de derechos vendría a representar un fraude de ley, dado que por dicha vía se mantendría la validez de una cláusula abusiva, que no dejaría de producir efecto alguno frente al consumidor, sino que abocaría a éste a verse sujeto a otras condiciones distintas a las que, precisamente, no estaban afectadas por la nulidad de la cláusula abusiva.

66. Además entendemos que el propio documento de novación, la cláusula que en virtud de documento de abril de 2016 (en este caso de 8 de julio de 2015) sustituyó a la cláusula suelo inicial, tampoco supera el control de transparencia y el de abusividad, pues se trata de un documento predispuesto por el banco que adolece de defectos semejantes al de la cláusula originaria.

67. Cuando en abril de 2016 (julio de 2015) se pacta la novación hacía ya más de dos años que se había dictado la conocida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que había declarado la nulidad de cláusulas semejantes a la controvertida por falta de transparencia, y había establecido el derecho de los consumidores de reclamar las suma pagadas por razón de las mismas desde el 9 de mayo de 2013 (como es sabido, por virtud de la doctrina que luego estableció el TJUE, el Tribunal Supremo a fines de 2016 extendió con carácter retroactivo esa previsión, a todas las sumas que se hubieran abonado por razón de este tipo de disposiciones abusivas). Además, el número de sentencias dictadas en toda España por los tribunales, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo establecida por la sentencia de 9 de mayo de 2013 y declarando la nulidad por abusivas de cláusulas semejantes a la que nos ocupa, a esa fecha- abril de 2015- era clamorosamente abrumador.

68. Sin embargo, y como vemos, el banco que hoy es demandado, no obstante la contundencia de la doctrina fijada por esta Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y de las innumerables sentencias de Audiencias provinciales de todo el país que aplicando esta doctrina, venían declarando la nulidad de cláusulas semejantes a la que nos ocupa, siguió cobrando cantidades a la actora en virtud de la aplicación de esta cláusula suelo durante casi tres años más, antes de realizar esta propuesta de novación en abril de 2016 (julio de 2015) a la actora.

69. Fue en esta tesitura cuando se pacta la novación objeto de recurso pre-redactada por el banco, en la que una vez más no hubo negociación de esas alternativas, ni intervención del cliente en su redacción.

En este sentido, no consta que al consumidor se le diera oportunidad alguna de negociar otras posibilidades (nada consta al respecto)...



TERCERO .- Pues bien, de conformidad con estas amplias reseñas jurisprudenciales que acaban de exponerse en el anterior fundamento jurídico, cabe anticipar que todos y cada uno de los motivos del recurso que nos ocupa vienen abocados a su desestimación, en tanto que el invocado error valoratorio de prueba en que, presuntamente, habría incurrido el juzgador a quo no es tal, al igual que la infracción de los preceptos del CC que se citan, inexistente.

Dejando a un lado, el planteamiento de que la nulidad de la cláusula suelo no pueda ser sanada o convalidada por un acto posterior, en nuestro caso, resulta que no es asumible, en modo alguno, que el documento que se significa como contrato de novación, mejor transacción, de 30 de septiembre de 2014, obedezca a la voluntad de los consumidores prestatarios, (que no lo han redactado por sí mismos) y con perfecto conocimiento de las consecuencias jurídicas y económicas que para ellos tenía la eliminación sólo pro futuro del límite de interés pactado, aparte del hecho fundamental de que dicho documento, como abundaremos más adelante, ni siquiera contiene una renuncia a cuantas reclamaciones judiciales y extrajudiciales tuvieren planteadas, si fuere el caso, o pudieran plantear en el futuro, en relación a los eventuales efectos de la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de 11-11-2005, sin que exista imposibilidad alguna de ventilar y discutir, ahora, la nulidad de dicha cláusula, por mucho que ésta se eliminara en su aplicación pro futuro desde el 30 de septiembre de 2014.

En efecto, el examen del contrato de novación (doc. 4 de la demanda) y del anexo de 'datos para la novación', lo que revela además de que se trata de un 'modelo' preordenado por la entidad bancaria apelante, -en atención a que en otros procedimientos seguidos por consumidores contra la misma entidad, aparece el mismo, supuestamente también elaborado a iniciativa del consumidor, y a pesar de que en su Exponendo II se habla de que son los prestatarios los que solicitan al Banco la modificación de algunas de las condiciones financieras aplicables al préstamo litigioso, pero, con exactamente el mismo formato y la misma redacción y tipo de letra-, es que la dicha novación se circunscribe a la modificación del sistema de amortización (estipulación 1ª), del tipo de interés ordinario aplicable (establecimiento de un periodo transitorio de 18 meses de aplicación de un tipo fijo del 2,46% para, luego, con eliminación de la cláusula suelo pasar a un tipo variable sin dicho límite (estipulación 2ª), a la calificación como modificativa de dicha novación con posibilidad de elevación del documento privado a escritura pública (estipulaciones 3ª y 4ª) y, finalmente, en la 5ª, -en la que tanto hincapié se hace en el recurso-, a la declaración formal de que el clausulado del documento de novación se ha negociado con previa información a los contratantes, etc.

De partida, habrá de convenirse en que la incertidumbre respecto a la validez (nulidad o no, su carácter abusivo o no, etc.), de la controvertida cláusula suelo, a la fecha de la firma de dicho documento o contrato privado de novación o era inexistente o no intensa, si se pondera que ya, entonces, había pasado más un año desde que el Pleno de la Sala 1ª había publicado la conocida sentencia de 9 de mayo de 2013 , dejando despejadas muchas de las dudas al respecto, de modo y manera que eliminar tal incertidumbre no fue exactamente la intención fundamental de las partes a la hora de eliminar la tal cláusula.

Las razones que llevaran a ello no son ahora determinantes, ya que, de lo que se trata es de determinar si, respecto a los efectos ya producidos por la misma en el periodo temporal que mediaba entre la firma de la escritura en que fue incorporada y su eliminación, años después, en dicho contrato privado, las partes contratantes concordaron o transigieron algo al respecto.

Quiere decirse que, sin discutir en este momento si dicho documento, realmente, ha sido elaborado a instancias de la entidad bancaria, pese a que ésta aduce que la iniciativa de la novación se debió a sus clientes, ni entrar en el debate de si para que la llamada transacción pudiera tener eficacia, habría sido necesaria la prueba de que la misma tuvo, a su vez, la transparencia exigible a todo tipo de negociación entre un profesional y un consumidor, a la postre, resulta en este caso concreto especialmente decisivo el hecho de que en el documento de novación se guarda un absoluto silencio y hermetismo, -a interpretar en el sentido de que no se negoció, ni transigió nada al respecto-, acerca de una cuestión de alcance económico y vinculada a la nulidad y/o eliminación de la cláusula suelo, cual la de la devolución o no a los clientes de las cantidades abonadas, en demasía, por estos al Banco por la aplicación de la mentada cláusula desde 2005 a 2014.

Es decir, no aparece que fuera objeto de negociación o transacción el tema de la eventual devolución de cantidades por la presumida nulidad de la cláusula litigiosa (entonces ya objeto de pronunciamientos en la jurisprudencia del TS), ni se hace mención a una renuncia a esa devolución como contraprestación no ya a la eliminación de la misma (eliminación que hace presumir en la conducta del Banco un reconocimiento de cierta entidad acerca de su nulidad), sino a otra clase de prestación, por lo que, malamente, cabe siquiera estimar la concurrencia de indicios de negociación o acuerdo, que puedan fundamentar las pretensiones de la recurrente al amparo del art. 1809 y ss del CC .

En el contrato privado no hay especificación mínima, de carácter explícito o implícito, respecto a qué renuncia cada parte, en qué transige cada una, o respecto a que la eliminación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés venía, estrechamente, vinculada a una renuncia por los actores a cualquiera clase de reclamación frente al Banco apelante por las cantidades que se hubieran cobrado, por este último, - al menos a título de hipótesis-, de más o indebidamente por razón de dicha cláusula.

No es sólo que no deba reconocerse al documento privado de novación la transparencia exigible, por no constar en el mismo, con la precisión y claridad necesarias, el importe de lo abonado de más por los consumidores como consecuencia del establecimiento de la cláusula suelo y la cantidad exacta a la que renunciaban con la firma del citado documento (recuérdese, que la determinación final de importes en este punto no vino fijada, en su alcance temporal, etc., hasta la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y la STS nº 123/2017, de 24 de febrero ), es que, en dicho documento de novación, la renuncia a la reclamación o ejercicio de acciones judiciales por los demandantes, no llegó a contemplarse.

Por tanto, con independencia de tener en cuenta lo consignado en la citada jurisprudencia en lo tocante a que no alcanzaría virtualidad alguna la renuncia, (jurisprudencia a la que se remite la sentencia recurrida), caso de que se hubiera consignado, y de que, en el ámbito del derecho de consumo, el art. 10 del TRLGDCU prohíbe la renuncia previa a los derechos de los consumidores y la posterior realizada en fraude de los derechos de los mismos (en la línea del art. 6.2 del CC ), es lo cierto que en este supuesto no hay tal renuncia, de manera que por mucho que en el documento de novación se eliminara la cláusula, a partir de la fecha que se dice, cuya nulidad ha sido declarada en la sentencia de instancia, ningún óbice concurre para el examen de su nulidad a los efectos, por ejemplo, de ventilar los derechos económicos de los demandantes respecto al tiempo anterior a su eliminación.

Una cosa es que cuando se demanda al Banco demandado, efectivamente, la cláusula suelo litigiosa, digámoslo así, ya no estaba vigente por razón de la dicha novación contractual, y otra muy distinta es que los demandantes no vengan legitimados para sostener en juicio la pretensión de su nulidad (al igual, que la del documento privado que la elimina), aun lo fuera a los solos efectos de poder recuperar determinadas cantidades por su indebida aplicación hasta el momento de su eliminación; pretensión que no se ve obstaculizada por el significado y alcance de la estipulación 5ª del documento, en la que, únicamente, se da noticia del conocimiento y comprensión de las partes de lo que estaban modificando en su relación contractual, sin que ello presuponga un acuerdo de renuncia por los actores de interesar la nulidad de la cláusula litigiosa.

La invocada, en el escrito de recurso, inexistencia de objeto del proceso, no es de recibo, dado que es obvia la presencia de un interés legítimo en los demandantes en obtener la tutela judicial pretendida, entre otros aspectos, a los fines de alcanzar una posible devolución de una suma dineraria en función de la nulidad de la cláusula; tema decidendi que, desde luego, no se satisfizo de modo extraprocesal mediante la firma de dicho contrato de novación.

En definitiva, hablar de que el dicho contrato constituye un acuerdo transaccional amparado en los arts. del CC que se citan por la apelante, no es aceptable; y no lo es porque, entre otras cosas, está ausente la prueba de que a cambio de que los demandantes renunciaran a la reclamación de devolución de esas cantidades por eventual nulidad de la cláusula suelo, el Banco demandado les ofrecía algunas contraprestaciones, amén de la de su eliminación cara al futuro; eliminación que, por otra parte, podía venir impuesta en atención a los pronunciamientos jurisprudenciales ya existentes al momento de la firma de la novación.

Lo probado es que la tal novación, -en la que se suprimía la cláusula suelo y pasaba a aplicarse en un lapso temporal un tipo de interés fijo, para después y durante el resto de vida del préstamo, un tipo de interés variable sin límite de suelo-, no vino vinculada, ni explícita, ni implícitamente, a renuncia de ninguna clase de parte de los prestatarios, o la imposibilidad de que pudieran sostener, tras la firma del acuerdo, la nulidad por abusiva de tal cláusula.

No consta que el Banco demandado, en el curso de la negociación que afirma mantuvo con los clientes, les exigiera, para evitar la provocación un pleito futuro, la renuncia al ejercicio de acciones en reclamación de aquellas sumas que derivaran de la hipotética nulidad de la cláusula eliminada.

Es por ello que ninguno de los alegatos al respecto de la naturaleza de acuerdo transaccional y aplicación de la regulación del CC, de la aplicación de la teoría de la nulidad por vicios del consentimiento, o del principio de seguridad jurídica, etc., puede tener aquí acogida, así como tampoco aplicabilidad la profusa jurisprudencia que se transcribe y cita en el escrito de recurso, en especial los postulados de la comentada STS 205/2018, de 11 de abril , que ninguna traslación puede tener al presente al caso, al ser sus presupuestos fácticos sustancialmente muy diferentes.

En esta litis, las partes no partieron de una situación de incertidumbre jurídica absoluta en lo atinente a la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato litigioso para evitar un pleito, convirtiendo la incertidumbre en seguridad (en septiembre de 2014, la repercusión mediática de la STS de 9-5-2013 era total, y la problemática suscitada por las tales cláusulas, de dominio público); las concesiones recíprocas indefinidas, por lo que el acuerdo de novación no puede adjetivarse de verdadera transacción, cuando ni siquiera en este acuerdo, las partes se atrevieron a indicar que la causa de su firma era la de evitar una controversia judicial sobre la validez de la repetida cláusula suelo y sus efectos, con el compromiso de los demandantes de renunciar a cualquier reclamación judicial, etc.

No cabe considerar el contrato de novación que nos entretiene como transacción por el hecho de que las partes acordaran eliminar la cláusula suelo..., cuando no consta que reúna la suficiente transparencia y claridad, constando en la misma que los clientes eran conocedores de la absoluta nulidad inicial y radical de la cláusula de interés mínimo establecida en la escritura notarial de préstamo hipotecario, y la cantidad económica a la que expresamente estaban renunciando...



CUARTO. - En consecuencia y sin necesidad de más consideraciones, porque hace suyos la Sala todos los argumentos del juzgador de instancia respecto a la nulidad de la cláusula en cuestión, con el añadido de que la declaración de abusividad de una cláusula ha de tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula (STJE de 21 de diciembre de 2016, apartado 61), - por ello, la declaración de nulidad de la cláusula abusiva también habrá de determinar la de aquellos pactos novatorios o modificativos que tengan su fundamento en la cláusula declarada nula, y ello en todos sus apartados-, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la demandada-apelante, Liberbank, S. A., y confirmada íntegramente la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Liberbank, S. A., representada por la Procuradora Doña María del Carmen Casquero Peris, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 9 bis de Salamanca, con fecha 11 de julio de 2018 , en el juicio ordinario núm. 382/2017, del que dimana el presente rollo, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, y con pérdida del depósito que hubiere constituido.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.