Sentencia CIVIL Nº 69/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 11859/2017 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 11859/2017
JUICIO ORDINARIO Nº 1264/2011
S E N T E N C I A Nº 69/19
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de Sevilla, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha veintiuno de mayo de 2014 recaída en los autos número 1264/2011
seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE SEVILLA promovidos por Modesta representado
por el Procurador Sr PEDRO CAMPOS VAZQUEZ , contra Gumersindo representado por la Procuradora
Sra. MARISA MILLAN DIAZ y contra INMOBILIARIOS TORRES Y DIAZ SL y Isidoro , pendientes en
esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo
Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don FEDERICO JIMENEZ BALLESTER .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Campos Vázquez en nombre y representación de Dª Modesta , contra la entidad 'Inmobiliarios Torres Díaz, S.L.', D. Isidoro , y D. Gumersindo , debo: 1.- Absolver y absuelvo a D. Isidoro y D. Gumersindo de las pretensiones contra ellos formuladas en el presente procedimiento; condenando a la actora en las costas causadas a los mismos.

2.- Declarar y declaro resuelto el contrato de permuta de fecha 4-04-2006 elevado a público mediante escritura de fecha 27-12-2007 otorgada ante la Notario de Sevilla Dª María José Alonso Páramo (número de Protocolo 650), que vincula a las partes respecto a la finca registral número NUM000 inscrita al folio NUM001 , tomo NUM002 , libro NUM003 , sección cuarta del Registro de la Propiedad número 9 de Sevilla que, por creación del Registro de la Propiedad número 16 de Sevilla, ha pasado a ser la finca registral número NUM004 inscrita en éste al folio NUM005 , tomo NUM006 , libro NUM007 , inscripción 1ª-, sita en la CALLE000 número NUM008 (antes NUM009 ) de Sevilla, condenando a la entidad 'Inmobiliarios Torres Díaz, S.L.' a reintegrar a los otorgantes de la escritura referida en la posesión y propiedad de la referida finca libre de cargas y gravámenes. Correlativamente la parte actora debe devolver a la citada entidad la suma de 36.060,73 €; sin especial condena en costas. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Modesta que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por doña Modesta se formuló demanda en ejercicio de la acción de resolución de contrato con fundamento en los artículos 1124 , 1271 , 1538 del Código Civil y concordantes alegando sustancialmente que, junto con su madre Dª Esperanza y sus hermanos D. Alfonso , Dª Juana , y Dª Nieves es copropietaria del inmueble urbano número NUM008 (antes NUM010 ) del Cerro del Águila en Sevilla, ubicado según identificación actual en la CALLE000 número NUM008 de Sevilla, correspondiente a la finca registral número NUM000 inscrita al folio NUM001 , tomo NUM002 , libro NUM003 , sección cuarta del Registro de la Propiedad número 9 de Sevilla que, por creación del Registro de la Propiedad número 16 de Sevilla, ha pasado a ser la finca registral número NUM004 inscrita en éste al folio NUM005 , tomo NUM006 , libro NUM007 , inscripción 1ª. Los citados copropietarios transmitieron la finca descrita en virtud de contrato privado de compraventa de fecha 4-04-2006 a favor de la entidad 'Inmobiliarios Torres y Díaz, S.L.', quien actuó representada por su administrador solidario D. Gumersindo . El precio se estableció en la suma de 360.607,27 €, percibiendo en el acto los vendedores la suma de 36.060,73 € y acordándose que el resto sería satisfecho mediante la entrega por la compradora de dos de los pisos resultantes de la promoción inmobiliaria que desarrollaría en el inmueble referido y colindantes. El mencionado contrato se elevó a público en virtud de escritura de permuta de cosa presente por construcción futura otorgada el 27-12-2007, cediendo desde dicho momento los vendedores la posesión de la vivienda a la entidad compradora, y constando en el expositivo III de la escritura la superficie y distribución de las dos viviendas que la compradora debía entregar a los vendedores. En el dispositivo segundo párrafo sexto de la escritura referida se estableció que la entrega de las viviendas permutadas debería llevarse a cabo en el plazo máximo de veinticuatro meses desde la obtención de la licencia municipal de obras, y en todo caso dentro del plazo máximo de treinta meses a contar desde la fecha de otorgamiento de la escritura. Superado sobradamente el plazo referido, la entidad compradora ni siquiera ha comenzado las obras de construcción del edificio, ni hay indicios de que vaya a hacerlo. Por ello, solicita la resolución del contrato por incumplimiento de la entidad compradora, dirigiendo igualmente la demanda frente a sus administradores solidarios en calidad de avalistas solidarios, ya que el 27-12-2007 D.

Isidoro y D. Gumersindo avalaron a la entidad 'Inmobiliarios Torres y Díaz, S.L.' respecto al cumplimiento de las obligaciones asumidas por ésta en el referido contrato.

El codemandado personado Sr. Gumersindo opone no haberse cumplido los plazos debido a la regularización registral que hubo que realizar de la finca objeto de venta, no siéndole dicha causa imputable.

En cuanto al aval alegado por la actora, considera que no existe el mismo por cuanto no estamos ante ningún negocio cambiario, por lo que entiende que debe considerarse nula tal declaración de aval.

La sentencia estimó parcialmente la demanda aduciendo la existencia de un incumplimiento contractual de la entidad adquirente de la finca registral número NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad número 16 de Sevilla, determinante de la frustración de las legítimas expectativas de los transmitentes-permutantes, siendo procedente conforme a los artículos 1255 , 1256 , 1258 , y 1124 del Código Civil estimar la resolución del contrato solicitada por la actora y, por ende, la entidad 'Inmobiliarios Torres Díaz, S.L.' deberá reintegrar a la parte transmitente-permutante en la posesión y propiedad de la finca; debiendo hacerlo libre de cargas y gravámenes.

Declaró asimismo que la parte actora debe devolver el importe de la parte del precio que en su día recibió de la entidad compradora, al no haberse acreditado la existencia de perjuicio alguno.

Finalmente, y respecto a la petición de condena del Sr. Gumersindo y del Sr. Isidoro en su condición de avalistas solidarios de la entidad 'Inmobiliarios Torres Díaz, S.L.', acordó la desestimación, por cuanto la garantía que se constituyó por estos era pararesponder por las obligaciones asumidas por la sociedad, en el supuesto de que la contraparte en el contrato de permuta reclame precisamente el cumplimiento de las obligaciones asumidas por 'Inmobiliarios Torres Díaz, S.L.' en la escritura de permuta de 27-12- 2007; sin embargo, no es esto lo solicitado por la parte actora en este procedimiento, sino justamente lo contrario, ya que se insta la resolución del contrato de permuta, lo que consecuentemente conlleva dejar sin efecto las obligaciones asumidas por las partes contractuales en la escritura indicada.

Contra esta sentencia se alza la parte actora.



SEGUNDO .- Incongruencia omisiva .- Este es el primer motivo del recurso de apelación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 218.1 de la la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por cuanto en la demanda iniciadora del proceso se solicitaba expresamente la devolución de la finca en el mismo estado de habitabilidad en que se entregó e inscrita a nombre de sus antiguos titulares, no habiéndose pronunciado la juez a quo sobre estos extremos, limitándose a condenar a la devolución de la finca, libre de cargas y gravámenes.

Conviene recordar la jurisprudencia sobre la congruencia de las sentencias y el invocado artículo, resumida en la Sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014 , en la que literalmente se afirma que 'Con carácter general, 'la congruencia a que se refiere el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente' ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio ). De este modo, la congruencia de la sentencia exige una adecuación entre lo resuelto -parte dispositiva-y el objeto del proceso, que se determina atendiendo a los sujetos, el petitum y la causa petendi . Por lo que el debate sobre la congruencia de la sentencia recurrida y la procedencia de entrar a resolver sobre lo que según el recurso debía haberse resuelto, gira en torno a la determinación de las pretensiones de las partes que conforman el objeto del proceso.

En este sentido, para la jurisprudencia constitucional, la incongruencia omisiva o ex silentio 'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero , y 40/2006, de 13 de febrero )'.

Por tanto, habiéndose omitido cualquier pronunciamiento sobre este particular en la sentencia apelada, siendo cuestión trascendental y no pudiendo entenderse sin más desestimada por silencio, habrá de considerarse que la misma incurre en el defecto argüído.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal... y la jurisprudencia tiene señalado que 'el recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2012 ).

Por tanto, ha este tribunal de pronunciarse sobre los referidos extremos que no fueron objeto de respuesta en primera instancia.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 LEC , cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2.

Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. La jurisprudencia, interpretando el trascrito precepto, hace referencia también a la facilidad de acceso a la prueba, que determinara las consecuencias negativas de la falta de acreditación de los hechos para alguna de las partes.

Así la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo (TS) de 18 de junio de 2013 afirma que 'el principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999 , 29 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 , 18 de febrero y 17 de julio de 2003 )'.

Examinada nuevamente la prueba practicada en la primera instancia, sobre el estado del inmueble objeto de la permuta al tiempo de celebrarse el contrato solo puede afirmarse, pues así se deriva del contrato privado de compraventa y de la escritura pública de permuta, que se entrega la siguiente finca: urbana parcela de forma rectangular marcada con el número NUM008 (antes NUM010 ) del Cerro del Águila de Sevilla con una superficie de 160 metros cuadrados y sobre la que hay construida una casa de planta baja con varias habitaciones, no acreditándose porque ninguna prueba ser ha practicado sobre tal extremo que la vivienda estuviera en condiciones de habitabilidad.

Así pues, en el fallo de la sentencia habrá de incluirse que la finca habrá de reintegrarse a los otorgantes de la escritura pública tal y como les fue entregada y además deberá ser inscrita a nombre de los mismos.



TERCERO .- Responsabilidad de los avalistas .- Tal y como se afirma en la sentencia dictada en primera instancia, se deduce que los mencionados codemandados don Gumersindo y don Isidoro otorgaron aval solidario entre sí y con la entidad 'Inmobiliarios Torres Díaz, S.L.', con expresa renuncia a los beneficios de orden, excusión, división, y cualesquiera otro que pudiere corresponderles, respecto al íntegro cumplimiento por parte de la citada mercantil de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la misma en la escritura de permuta otorgada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1822 CC 'Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste. // Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la sección 4.ª, capítulo III, título I, de este libro'.

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 'el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal (...) El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil ', por tanto, habiéndose constituido el aval solidario, la demanda contra los dos avalistas debió ser estimada, pues si bien no se ha producido la condena al pago de cantidad alguna, sino a la restitución de la cosa en el mismo estado que le fue entregada, si ello no fuera posible habría de acudirse a la ejecución por equivalencia, regulada en los artículos 712 y siguientes LEC , debiendo responder por ello los avalistas.

En consecuencia, este motivo del recurso ha de ser estimado.



CUARTO. - Indemnización de daños y perjuicios .- Comparte este tribunal los razonamientos de la sentencia sobre la falta de prueba acerca de los daños y perjuicios sufridos por la demandante, como consecuencia del incumplimiento de la demandada del contrato referido.

Según la jurisprudencia 'El artículo 1101 del Código Civil , al imponer a quien incumple la obligación de indemnizar, limita la misma a 'los daños y perjuicios causados', sin presumir su concurrencia por el hecho del incumplimiento, de tal forma que los daños efectivamente causados al agente por no haberle avisado anticipadamente el empresario de su voluntad de denunciar la relación contractual, como afirma la sentencia 991/2007, de 28 de septiembre 'como regla, pueden ser indemnizados conforme a las normas generales de los contratos -y, claro está, tras probar su realidad, dado que la omisión del preaviso no los genera de modo necesario, conforme a reiterada jurisprudencia relativa a todo incumplimiento de obligaciones contractuales: sentencias de 28 de diciembre de 1999 , 26 de julio de 2001 y 30 de abril de 2002 , entre otras muchas-'.' (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 ', por lo que no habiéndose probado por la parte actora tales perjuicios, dada la invocada jurisprudencia y la doctrina sobre la carga de la prueba, procede rechazar este último motivo de impugnación de la sentencia.



QUINTO .- Costas de la primera instancia .

De conformidad a lo establecido en el artículo 394 de la LEC al estimarse parcialmente la demanda no procede la imposición de las costas causadas en la primera instancia

SEXTO. - Costas del recurso .- Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada, en virtud de lo establecido en los artículos 398 y 394 de la LEC aplicables al recurso de apelación, no deben imponerse al estimarse parcialmente el recurso.

En su virtud,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación de doña Modesta contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sevilla con fecha 21 de mayo de 2014 en el Juicio Ordinario número 1264/2011, que se revoca y en su lugar se dicta otra cuyo fallo es el siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Campos Vázquez en nombre y representación de doña Modesta , contra la entidad INMOBILIARIOS TORRES DÍAZ, S.L., don Isidoro , y don Gumersindo , debemos declarar y declaramos resuelto el contrato de permuta de fecha 4- 04-2006 elevado a público mediante escritura de fecha 27-12-2007 otorgada ante la Notario de Sevilla Dª María José Alonso Páramo (número de Protocolo 650), que vincula a las partes respecto a la finca registral número NUM000 inscrita al folio NUM001 , tomo NUM002 , libro NUM003 , sección cuarta del Registro de la Propiedad número 9 de Sevilla que, por creación del Registro de la Propiedad número 16 de Sevilla, ha pasado a ser la finca registral número NUM004 inscrita en éste al folio NUM005 , tomo NUM006 , libro NUM007 , inscripción 1ª-, sita en la CALLE000 número NUM008 (antes NUM009 ) de Sevilla, condenando a los demandados a reintegrar a los otorgantes de la escritura referida en la posesión y propiedad de la referida finca libre de cargas y gravámenes, en el estado que se ha hecho constar en el fundamento de derecho segundo e inscrita a nombre de sus antiguos propietarios. Correlativamente la parte actora debe devolver a la citada entidad la suma de 36.060,73 €; sin expresa imposición de la costas causadas en la primera instancia ni las del recurso.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 11859 17.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.