Sentencia CIVIL Nº 69/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 493/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000493/2018
NIG: 3802641120130000221
Resolución:Sentencia 000069/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0000043/2013-02
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Flora ; Abogado: Leticia Edodey Estevez; Procurador: Maria De Los Angeles Martin Felipe
Apelante: Baldomero ; Abogado: Maria Jose Benitez Santos Moran; Procurador: Maria Yurena Sicilia
Socas
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas
n.º 43/2013-02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 , promovidos por
D. Baldomero , representado por la Procuradora Dª Yurena Sicilia Socas , y asistido por la Letrada Dª M.ª

José Benítez Santos-Morán , contra Dª Flora , representada por la Procuradora Dª Ángeles Martín Felipe,
y asistida por la Letrada Dª Leticia Edodey Estévez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D. Sergio Oliva Parrilla, dictó sentencia el 22 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: -Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sicilia Socas, en nombre y representación de D. Baldomero contra Dª. Flora , debo: 1.- ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por el actor.

2.- Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.-

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas discrepa la parte demandante solicitando se establezcan las variaciones que en su escrito rector interesa atendiendo a que el menor ha cambiado de domicilio y de centro escolar, que el vigente está ocasionando continuos conflictos entre las partes que está incidiendo en el bienestar de aquél.- Por la parte demandada se presentó escrito de oposición, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa de un previo procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 15 de abril de 2013 que aprobaba el Convenio Regulador aportado por las partes, pero que fue objeto de variación por un procedimiento de modificación de medidas seguido también de mutuo acuerdo por las partes en el que se aprobó otro Convenio.- En lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, es doctrina de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que -En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial-, cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Partiendo de la doctrina expuesta en el fundamento precedente este Tribunal concluye imprescindible, tal y como han quedado las cuestiones planteada en esta alzada, realizar dos precisiones, a saber, que nuevamente debe insistirse que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas y no de su adopción ex novo, de modo que debe constatarse que ha existido una alteración esencial de circunstancias, pues en otro caso es improcedente su variación, pero también ( y dos) que, no obstante, debe adoptarse la medida que se considere más favorable para el menor, pues la primacía de su interés y de adopción de la medida que, en cada momento le pueda ser más beneficiosa, ya es causa suficiente para modificar la medida.- Partiendo de lo expuesto este tribunal comparte plenamente las apreciaciones de instancia que es el ejercicio responsable de la patria potestad por los progenitores la respuesta adecuada para evitar que en el desarrollo de las visitas se produzcan perjuicios para el menor o que éste se vea afectado negativamente.- También compartimos que, en principio, que los progenitores hayan empeorado sus relaciones no constituye causa para modificar las medidas, y si aquellas no se cumplen adecuadamente procede su cumplimiento, no su modificación.- Pero en el caso de autos sí concluimos que existen unas peculiaridades que conducen, en su análisis conjunto, a la necesidad de modificar la medida, a saber: 1º.- El cambio de domicilio y de centro escolar del menor; no es excesiva la distancia (teniendo presente el centro de trabajo de la apelada) pero sí introduce un elemento distorsionador en las visitas vigentes.- 2º. La falta de concreción (cuando no de clara contradicción) del régimen vigente en algunos extremos que han conducido a discrepancias entre las partes.- 3º.- Que ambas partes reconocen en sus respectivos escritos de demanda y contestación que el sistema actual no funciona, abogando ambas (aunque en diverso sentido) por su modificación.-

CUARTO.- Por lo expuesto en el fundamento precedente se estima necesario, para la protección del menor, estimar parcialmente el recurso e introducir determinadas modificaciones en el régimen de visitas hasta ahora vigente, pero únicamente en cuanto introducir especificaciones y salvar contradicciones del existente, y así: 1.- En cuanto a las visitas de los miércoles si el día no fuere lectivo lo recogerá la madre en el domicilio paterno a las 9:00 horas y lo reintegrará en el centro escolar al día siguiente; de ser éste también no lectivo lo reintegrará a las 9:00 horas en el domicilio paterno.- 2º.-En cuanto a la visitas del fin de semana solo precisar que la hora de entrega del viernes si no fuere lectivo será a las 9:00 horas y el reintegro a las 9:00 horas del unes si también fuere no lectivo.- 3º.- Por lo que entiende a las vacaciones de Navidad, Semana santa y estivales se deja sin efecto el primer apartado referente a los fines de semana alternos.- En cuanto a las de verano solo se precisa que los primeros periodos de los meses de julio y agosto son desde las 10.00 horas del 1 de julio o de Agosto hasta las 10:00 horas del día 15 de julio o de agosto, y el segundo abarca desde las 10:00 horas del día 15 de julio o de Agosto hasta las 10:00 horas del 1 de agosto o del 1 de septiembre.- Las entregas y recogidas serán en el domicilio del menor.- Las restantes pretensiones de la parte recurrente no procede su admisión pues trata de modificar lo establecido en una sentencia firme sin que se justifique en qué afecta la variación de las circunstancias ni el beneficio del menor.-

QUINTO.- En aplicación del art. 398.2 de la LEC no procede expresa imposición de las costas causadas al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Baldomero , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de introducir las modificaciones en el régimen de visitas que se detallan en el fundamento de derecho cuarto de la presente, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.