Sentencia CIVIL Nº 69/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 463/2017 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 463/17
SENTENCIA Nº 000069/2019
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÃ?NCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
Dª. Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO
Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. EUGENIO
SÃ?NCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº
14 de VALENCIA, con el nº 000436/2015, por Dª Azucena y D. Juan representados en esta alzada por
el Procurador D. IGNACIO ARBONA LEGORBURO y dirigidos por la Letrada Dª. INMACULADA ALBIÑANA
LUJAN contra TEMPLE SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. representada en esta alzada por la Procuradora
Dª. PAZ GARCÍA REYES y dirigida por el Letrado D. SERGIO RIERA RAMOS, pendientes ante la misma en
virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Juan y Dª. Azucena .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 14 de VALENCIA, en fecha 13-3-17 , contiene el siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO ARBONA LEGORBURO, en nombre y representación de D. Juan y Dª Azucena , contra la entidad TEMPLE SERVICIOS INMOBILIARIOS SL; y debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda. Con imposición de costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Juan y Dª. Azucena , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 28 de Enero de 2019.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Juan y Doña Azucena formulan recurso de apelación contra la sentencia de instancia que desestimó íntegramente la demanda de juicio ordinario que el 12 de Marzo de 2.015 y con fundamento esencial en el artículo 1.124 del Código Civil , habían formulado contra Temple Servicios Inmobilarios S.L., tendente a la obtención de una sentencia por la que se declare la resolución del contrato de compraventa de fecha 26 de abril de 2006 (sic), por haberse incumplido el plazo de entrega de la vivienda expresamente pactado en el contrato, así como por incumplimiento del nuevo plazo fijado en el concurso de acreedores de la demandada y/o por incumplimiento en la entrega del preceptivo aval bancario, y por tanto, se condene a la demandada a devolver a los demandantes las cantidades entregadas a cuenta del precio que percibió, suponiendo estas cantidades un crédito contra la masa en favor de los demandantes, más intereses legales vigentes hasta que se haga la efectiva devolución; y con expresa imposición de costas a la demandada.

Alegaban los actores como sustento de su pretensión los siguientes hechos: 1º) El 17 de Mayo de 2005 el Sr. Juan suscribió con Temple Servicios Inmobiliarios S.L. un contrato de reserva de la vivienda número NUM000 modelo VA12 de 154'27 m2 aproximadamente y otros 50'36 m2 de parcela a construir en un complejo residencial identificado como Atalayas, en término municipal de Chiva, URBANIZACIÓN000 , Partida de Santo Domingo por un precio de 264.825 euros, I.V.A. incluído, de los que entregó 6.000 euros en dicho momento (documento número uno de la demanda a los f. 41 y 42). 2º) El 27 de Mayo de 2.005 el Sr. Juan y Doña Azucena firmaron el contrato de compraventa de dicha vivienda en documento privado, si bien el precio que se fijó fue el de 238.075 euros I.V.A. incluido, fijándose como fecha máxima estipulada para la entrega de la vivienda el 7 de Julio de 2.006, con pacto expreso resolutorio a partir del 6 de Noviembre de ese mismo año (documento número tres de la demanda a los f. 44 al 53). 3º) El 5 de Agosto de 2.005 los actores firmaron contrato para la construcción de una piscina de 24 m2 de lámina de agua en la parcela (documento número cinco de la demanda a los f, 58 y 59). 4º) Por su parte han cumplido las obligaciones de pago habiendo abonado a la demandada 71.973 euros (documentos número seis al dieciseis de la demanda a los f. 60 al 65), sin que ésta finalmente les entregara nada a cambio, a pesar de haber suscrito el 14 de Marzo de 2.008 un anexo al contrato por el que se establecía como fecha de entrega la del 29 de Noviembre de 2.008 (documento número dieciocho de la demanda a los f. 69 al 71). 5º) El 13 de Junio de 2.008 la entidad demandada fue declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia, en los autos seguidos con el número 255/2.008 y aunque presentaron escrito en dicho procedimiento para que se les reconociese como acreedores por la suma de 43.900 euros, más I.V.A ( documento número veintitrés de la demanda a los f. 78 y 79), sólo se les reconoció la condición de acreedores de una prestación de hacer. 6º) Habiéndose frustrado el fin del contrato, se vieron obligados a buscar una segunda residencia que adquirieron el 10 de Julio de 2.012 en una zona cercana (documento número veinticuatro de la demanda a los f. 80 al 144) y 7º) El 17 de Noviembre de 2.014, requirieron notarialmente la resolución del contrato y devolución de las cantidades entregadas, a lo que se opuso Temple Servicios Inmobiliarios S.L. aludiendo a su situación concursal y a la vinculación que para los acreedores tenía la aprobación del convenio (documento número veinticinco de la demanda a los f. 146 al 152). La razón por la que la juez 'a quo' rechazó la demanda la reseña en el párrafo segundo del fundamento tercero en los siguientes términos: ' En el presente caso, los compradores aquí demandantes, no solicitaron en tiempo hábil la resolución del contrato ante el juez del concurso. Tampoco promovieron incidente alguno contra el informe general, ni más concretamente contra la calificación que de los compradores de las viviendas se hacía en aquél, como acreedores de la prestación de hacer consistente en la entrega de los inmuebles y deudores de las cantidades pendientes de cobro como pago del precio, de modo que producirá los efectos establecidos en los artículos 96 y 97 de la Ley Concursal '. Añadiendo en el penúltimo párrafo de dicho fundamento que 'En consecuencia, los demandantes quedaron sujetos a lo que en el convenio aprobado por Sentencia de 21 de Mayo de 2.010 , y consiguiente plan de viabilidad, y sólo cuando se incumpla éste podrá instar ante el juez del concurso el incumplimiento'. Los Sres. Juan y Azucena fundan su apelación en los siguientes seis motivos: 1º) Vulneración del artículo 443 en relación con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de práctica de la prueba testifical admitida, habiendo provocado indefensión a esta parte. 2º) Vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 3 de la Ley 57/1968 , por incongruencia omisiva de la sentencia, al no pronunciarse sobre la resolución por la falta de entrega del aval. 3º) Vulneración del artículo 140 de la Ley Concursal , en cuanto a la competencia del orden civil. 4º) Vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 1.124 del Código Civil y 61.2 de la Ley Concursal , por incongruencia omisiva de la sentencia, en cuanto al incumplimiento de nuevo plazo otorgado por el Convenio concursal. 5º) Vulneración del artículo 50 de la Ley Concursal , para el caso de que se entienda que el Juzgado carece de competencia respecto de la demanda que se plantea y 6º) Vulneración del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la imposición de costas.



SEGUNDO.- Con independencia del análisis que seguidamente se hará de los distintos motivos del recurso, el aspecto nuclear del conflicto no es otro que determinar la incidencia que el concurso voluntario de acreedores de las entidades Promociones Nou Temple S.L.U., Temple Servicios Inmobilarios S.L. y Grupo Temple Obras Proyectos S.L.U. que con el número 255/08 se siguió ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta Ciudad pueda tener en relación a la acción resolutoria que los Sres. Juan y Azucena instan respecto del contrato suscrito el 27 de Mayo de 2.005. En este sentido se ha de indicar como aspectos a valorar los siguientes: 1º) La demanda se formuló el 12 de Marzo de 2.015 ( f. 3) y se encamina a la obtención de una sentencia por la que se declarase la resolución del contrato de compraventa de fecha 26 de Abril de 2.006 (debe entenderse el 27 de Mayo de 2.005), por haberse incumplido el plazo de entrega de la vivienda expresamente pactado en el contrato, así como por incumplimiento del nuevo plazo fijado en el concurso de acreedores de la demandada y/o por incumplimiento en la entrega del preceptivo aval bancario, y por tanto, se condene a la demandada a devolver a los demandantes las cantidades entregadas a cuenta del precio que percibió (f. 32). 2º) El plazo máximo de entrega, como así resulta de la estipulación octava era el 7 de Julio de 2.006, con pacto expreso resolutorio a partir del 6 de Noviembre de ese mismo año (documento número tres de la demanda a los f. 44 al 53), si bien el 14 de Marzo de 2.008 se prorrogó hasta el 29 de Noviembre de 2.008 (documento número dieciocho de la demanda a los f. 69 al 71). 3º) La mercantil Temple Servicios Inmobiliarios S.L. fue declarada en concurso voluntario de acreedores por auto dictado el 13 de Junio de 2.008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia , en procedimiento seguido con el número 255/08 (documento número uno de la contestación a los f. 228 al 231). 4º) En el informe general que el 23 de Diciembre de 2.008 presentó la Administración concursal conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley Concursal (documento número dos de la contestación a los f. 232 al 400) y en su página 123 (f. 354) se establece la consideración de entender que los compradores de viviendas son acreedores a una prestación de hacer y deudores de las cantidades pendientes de cobro en virtud de los contratos en vigor, motivo por el que no son considerados como créditos concursales monetarios, figurando en el anexo V B relativo a ' anticipos a clientes' y con el numero 198 Don Juan incuyendose como cantidades a cuenta contabilizadas 13.352 euros y como cantidades a cuenta comunicadas 43.900 euros (f. 398). 5º) En relación a dicho informe se formularon los incidentes concursales que se consideraron pertinentes por los afectados, cuyo resultado se reflejó en los textos definitivos del artículo 96.4 de la Ley Concursal , de fecha 28 de Diciembre de 2.009 (documento número tres de la contestación a los f. 403 al 521), sin que en el listado relativo a compradores de viviendas (f. 409 al 412) figuren los hoy apelantes, aceptando a resultas de ello, su condición de acreedores de una vivienda y deudores del resto de su precio. 6º) El 1 de Junio de 2.010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia , en los autos número 255/08, aprobando el convenio aceptado en Junta celebrada el 9 de marzo de 2010 con todos sus efectos legales inherentes (documento número cuatro de la contestación a los f. 522 al 524). 7º) La propuesta de convenio (documento número cinco de la contestación a los f. 525 al 530), acompañaba conforme a la previsión del artículo 100.5 de la Ley Concursal un plan de viabilidad, y cuyo plazo de ocho años obviamente no había finalizado a la fecha de la demanda. 8º) No consta que los demandantes votasen en contra del citado convenio, ni tampoco que recurriesen la sentencia y 9º) El 28 de Julio de 2.010 se emitió por la dirección facultativa certificado final de obra (documentos números treinta y treinta y uno a los f. 822 y 823) y el 23 de Febrero de 2.011 se otorgó escritura de acta final de obra (documento número treinta y dos a los f. 824 al 860). A la vista de los datos antes reseñados, la conclusión que se obtiene forzosamente ha de ser coincidente con la que establece la juez 'a quo', en cuanto que su decisión se acomoda al criterio de esta Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en relación al ejercicio por parte de los compradores de viviendas de la acción resolutoria de los contratos suscritos con la demandada, al margen del concurso. Así la SS. número 331 dictada por la Sección 7ª el 13 de Junio de 2.012 , sigue la número 700 de esa misma Sección de fecha 20 de Diciembre de 2.011 , en la que se decía: ' A esos hechos son aplicables los siguientes artículos de la Ley Concursal: a) En el artículo 8-1 se establece que: 'las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio de concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, son de la jurisdicción del juez del concurso'. b) El artículo 75 expresa la estructura del informe y se destaca en el punto 1.3, 'memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal'. c) El artículo 96 establece que la impugnación del inventario y de la lista de acreedores se sustanciarán por los trámites del incidente concursal, añadiendo el artículo 97 que quienes no impugnen en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos, aunque sí podrán recurrir contra las introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones. d) En los artículos 127 y 128 se regulan los efectos de la aprobación judicial del convenio. e) El artículo 133 indica que el convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación y en el 134 se establece la extensión subjetiva del contenido del convenio respecto al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración del concurso, aunque, por cualquier causa no hubiesen sido reconocidos y f) El artículo 140 regula el incumplimiento del convenio, correspondiendo al juez del concurso la declaración de incumplimiento a través del incidente concursal. La conclusión a la que se llega tras examinar las disposiciones citadas es que el demandante está vinculado al convenio y que sólo cuando se incumpla el plan de viabilidad podrá instar ante el juez del concurso el incumplimiento.'. A su vez, en el fundamento de Derecho Segundo se continuaba: A.- Infracción por indebida aplicación del artículo 62 de la Ley Concursal .

Este motivo ha de desestimarse pues atendiendo a la fecha de declaración de concurso, auto de 13 de Junio de 2008 , el plazo de entrega quedaba afectado por dicha declaración al ser posterior en el tiempo, por lo que la parte demandante pudo instar la resolución del contrato ante el Juez del concurso mediante un incidente concursal, mostrándose pasivo en todo momento, tanto frente al informe de la administración concursal, como a la aprobación judicial del convenio, de ahí que concluyamos que se encuentra incluido en la relación de clientes afectados por el plan de viabilidad. B.- Error en la apreciación de la prueba e infracción por la indebida aplicación de los artículos 133 y 134 de la Ley Concursal .- Se alega que, de acuerdo con el informe general de la administración concursal y de los textos definitivos, el demandante no era acreedor concursal al no aparecer en los listados definitivos, sino que figuraba en los listados de anticipos de clientes y en el inventario de activo corriente, pero no en la lista de acreedores, por lo que considera que no tenían derecho a voto ni le vincula el convenio aprobado en sede de concurso. El motivo de apelación ha de desestimarse, no sólo porque es inadmisible introducir en vía de apelación cuestiones que debió exponer en su demanda, sino también porque, de acuerdo con la normativa señalada anteriormente, en el informe general de la administración concursal se contemplaba la calificación de los contratos con obligaciones recíprocas de la concursada y de los acreedores a una obligación de hacer, por lo que sí resultaban afectados y pudo instar el oportuno incidente frente a esa calificación y solicitar la resolución por incumplimiento de la obligación de entrega, cosa que no realizó, de ahí que se encuentre afectado por todas las resoluciones dictadas en el concurso. En consecuencia, no es admisible que inste la resolución del contrato por no entrega de la vivienda, cuando el mismo ha sido modificado por el convenio aprobado judicialmente en el concurso'. Resulta, pues clara de la lectura de lo precedente cual es la postura de esta Sección y de este Tribunal ante el caso que nos ocupa, que no puede ser otra sino la de considerar que necesariamente el proceso concursal y las decisiones allí adoptadas vinculan a la demandante que debe estar y pasar por ellas, sin perjuicio de que en su día si no se cumpliese el Plan de Viabilidad y entrega de las viviendas de la promoción Fase III, pueda la demandante instar lo que a su derecho convenga, pero por el momento y a la fecha en que nos encontramos debe respetar. Esta Sección ha seguido esta pauta en las sentencias dictadas el 28 de Noviembre de 2.012 , 30 de Diciembre de 2.013 , 30 de Enero de 2.014 , 14 de Abril de 2014 y 6 de Febrero de 2.015 , entre otras.



TERCERO.- A su vez esta Sala en su sentencia número 359 de 2 de Julio de 2.012 , dijo que: ' A mayor abundamiento, puede afirmarse que de no concurrir tan relevante obstáculo a la prosperabilidad del mismo, la solución desestimatoria habría de ser idéntica con fundamento en las consideraciones que seguidamente se exponen: Debe recordarse primeramente en lo que ahora interesa, que la nueva Ley Concursal se rige por unos principios fundamentales que a continuación se enumeran: A) La referida norma tiene carácter imperativo y se aplica con preferencia a cualquier otra norma salvo en los casos en que la propia Ley así lo establezca. B)Todos los acreedores, sin distinción por la naturaleza de su crédito, quedan incluidos en la masa pasiva (artículo 84).

C) El juicio concursal ya no es un mero proceso de ejecución universal que atrae hacia sí todas las ejecuciones, sino que asume también el carácter de juicio declarativo universal para todas las acciones que puedan afectar al patrimonio del concursado incluidas aquellas de naturaleza civil con trascendencia patrimonial. D) Se impone el principio de continuidad de la actividad empresarial del concursado, si bien aprobada por los acreedores en convenio. E) Rige el principio de igualdad de los acreedores o 'par condictio creditorum' para preservar los demás principios concursales y en especial el de continuidad anteriormente aludido. F) La norma aboga por el mantenimiento de la vigencia de los contratos con obligaciones reciprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte (artículo 61). G) En el caso de obligaciones reciprocas en las que una parte haya cumplido sus obligaciones y la otra tenga pendiente el cumplimiento total o parcial de las suyas, el crédito se incluirá en la masa del concurso y H) Por último, la resolución por incumplimiento de un contrato en el que el concursado sea parte debe tramitarse ante el Juez del concurso y por los tramites del incidente concursal (artículos 62 y 86). Así mismo se decía ' Conforme a lo hasta ahora expuesto, resulta indudable la improsperabilidad de la acción ejercitada en tanto ha quedado demostrado que pese a tener los recurrentes conocimiento de la situación concursal en que se hallaba inmersa la promotora, cualquier iniciativa para la resolución del contrato es posterior en el tiempo a la sentencia por la que se aprueba el convenio, discrepando la Sala de los razonamientos vertidos por la apelante y la interpretación que realiza del articulado de la Ley Concursal, contrarias a los principios fundamentales anteriormente expuestos, por cuanto es desde la formalización del contrato de compraventa del que dimanan obligaciones reciprocas, que se convierten los compradores en acreedores de una prestación de hacer, como correctamente señala la administración concursal, y no desde la fecha prevista de entrega, y como tales se hallan inmersos y son conocedores en todo momento de la incoación y evolución del procedimiento en que se halla sumida la vendedora Promociones Nou Temple S.L. no pudiéndose afirmar legítimamente que su crédito nace el día 30 de julio de 2008, sino en el momento mismo de la formalización del contrato de compraventa, pues es desde este instante, que ambas partes quedan comprometidas a la realización de sus respectivas prestaciones como lo demuestra el inicio de la obra y la entrega de cantidades a cuenta. Por tanto, de ello no cabe sino inferir que debió ser en el seno de tal procedimiento donde los apelantes deberían haber esgrimido los medios legales puestos a su alcance por la Ley Concursal para resolver en su caso el contrato de compraventa, y no a posteriori, una vez dictada ya la Sentencia aprobatoria del convenio que los recurrentes han asumido en tanto no han mostrado su oposición al mismo promoviendo incidente concursal alguno, con lo que como señala el artículo 136 de la Ley Concursal , ello ha producido un efecto novatorio quedando aplazado en su exigibilidad el crédito por el tiempo de espera establecido y en general afectado por el contenido del convenio, sin que pueda predicarse incumplimiento alguno por parte de la concursada ni apreciar vulneración alguna de los derechos constitucionales de los compradores, en tanto la situación presente ha sido por ellos consentida'.

En la misma línea se manifiesta la SS. de la Sección 11ª número 332 de 28 de Mayo de 2.012 , que en su fundamento jurídico cuarto expresó que 'Y si bien es cierto que, conforme a lo establecido en el artículo 61 de la Ley Concursal , en los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso, añadiendo que la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, tanto a cargo del concursado como de la otra parte, y que las prestaciones a las que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa. Y que el artículo 62 proclama que la declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los referidos contratos por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes, habiendo de ejercitarse la resolución ante el Juez del concurso y por el cauce del incidente concursal, previendo los efectos de tal resolución. No lo es menos, que el hoy demandante ante el incumplimiento de la demandada no impugnó, como se ha expuesto más arriba, su calificación como acreedor, ni tampoco ejercitó su acción resolutoria, por lo que se aquietó a su inclusión en la lista de acreedores, obviando también votar desfavorablemente el convenio y su plan de viabilidad, por lo que ha de pasar por los efectos de la sentencia dictada (que no recurrió), aprobatoria del concurso y de su plan de viabilidad, por lo que clasificado su crédito conforme a lo dispuesto en los artículos 89 y siguientes de la Ley, y aquietado a tal calificación, queda afectado por lo dispuesto en los artículos 133 y 134 de la propia Ley en orden al comienzo y alcance de la eficacia del convenio y a su extensión subjetiva, quedando, pues, afectado por el aplazamiento del plazo que consigna su plan de viabilidad', de ahí que, razones de coherencia y de seguridad jurídica obligan a estar a dicha línea jurisprudencial.



CUARTO.- Hechas las anteriores puntualizaciones y entrando a examinar el primer motivo del recurso, en él se denuncia la vulneración del artículo 443 en relación con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de práctica de la prueba testifical admitida, habiendo provocado indefensión a esta parte. Su concreción se refiere a la declaración testifical de Doña Trinidad que fue empleada de la demandada y que, no obstante haberse admitido en la audiencia previa, posteriormente no se ha llevado a cabo, 'al considerar que nada aportaría a cuanto ya se ha dicho, y siendo la practicada bastante para resolver con arreglo a Derecho', como así reflejó la juzgadora de instancia en el último párrafo del fundamento de derecho tercero'. Aduce la parte apelante que si se pensaba desestimar la demanda porque los compradores quedaban sujetos al nuevo plazo otorgado por el convenio aprobado en el concurso de acreedores, bajo esta premisa también eran innecesarias el resto de las que constan en el procedimiento. En punto a ello señalar que es jurisprudencia constitucional reiterada la que declara que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes constituye un derecho fundamental, inseparable del de defensa, que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce y garantiza a todos los que son parte en un proceso judicial, y cuyo contenido esencial se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso ( SS. del T. C. 131/95 de 11 de Septiembre , 1/96 de 15 de Enero y 37/00 de 14 de Febrero ). Ahora bien, del mismo modo se ha declarado que el citado artículo 24.2, no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, pues sólo procede la admisión de las que, articuladas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes al caso, correspondiendo el juicio de pertinencia y la decisión sobre la admisión de las pruebas propuestas a los órganos judiciales, salvo cuando el rechazo carezca de toda motivación, o ésta sea insuficiente ( SS.

del T.C. 89/95 de 6 de Junio ) o la que se ofrezca resulte manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SS. del T. C. 52/89 de 22 de Febrero , 65/92 de 29 de Abril , 94/92 de 11 de Junio y 233/92 de 19 de Octubre ). En el caso de la falta de práctica de una prueba admitida, la solución procesal que la Ley contempla para esta contingencia, es la de poder interesar se lleve a cabo en segunda instancia con fundamento precisamente en esa circunstancia, como así se prevé expresamente en el artículo 460.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte recurrente hizo uso de esta posibilidad que fue desestimada por la Sala en autos dictados el 26 de Octubre y 17 de Diciembre de 2.018 en el rollo de apelación y a cuyo contenido nos remitimos. No obstante recalcar que, como ya se expuso, ante la incomparecencia de la Sra. Trinidad no se solicitó la interrupción del juicio, sino que se solicitó se practicase como diligencia final y ello es facultativo del Tribunal como resulta de la locución ' podrá' que utiliza el artículo 435.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y siendo esto así, es claro que esa decisión no puede pretenderse que se reconduzca por la vía del recurso, por lo que el motivo se rechaza.



QUINTO.- El segundo motivo es la vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 3 de la Ley 57/1968 , por incongruencia omisiva de la sentencia, al no pronunciarse sobre la resolución por la falta de entrega del aval. Se alega que la demandada no negó ello en ningún momento, sino que en el hecho segundo de su contestó manifestó que aquella entrega resultaba innecesaria al encontrarse las viviendas terminadas y que además, según consta en la certificación emitida por CatalunyaBanc el 12 de Agosto de 2.016 (f. 912), la promotora Temple Servicios Inmobiliarios S.L. mantenía dos líneas de avales que (s.e.u.o.) pertenecían a las urbanizaciones de DIRECCION000 y DIRECCION001 , no localizándose ninguno a nombre de Don Juan y de Doña Azucena . Consecuentemente, no pudiendo entenderse cumplida esa exigencia con los faxes remitidos en Abril de 2.008 a Caixa Catalunya (documentos números veintiuno y veintidos de la demanda a los f. 73 al 77) y siendo una obligación esencial, tal omisión suponía causa suficiente para resolver el contrato de compraventa por incumplimiento del promotor. Efectivamente constituye jurisprudencia reiterada la que declara el carácter esencial de esta obligación ( SS. del T.S. de 25-10-11 , 10-12-12 , 5-2-13 , 11-4-13 7-5-14 , 30-4-15 , 15-9-15 , 12-7-16 y 2-2-17 , entre otras), sin embargo, no es ello, lo determinante en este caso. Así el sustento de este motivo es la incongruencia omisiva de la sentencia por no pronunciarse sobre la resolución por falta de entrega del aval. La modalidad de incongruencia denunciada se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las pretensiones sometidas a su consideración y es claro que aquí se dió en la medida que se impetró una decisión judicial que resolviese el contrato suscrito entre partes, entre otras razones por 'por incumplimiento en la entrega del preceptivo aval bancario' y nada se dijo al respecto. No obstante ello constituye jurisprudencia reiterada ( SS. del T.S. de 12-11 - 08 , 16-12-08 , 28-6-10 , 11-11-10 , 21-2-11 , 29-11-11 , 4-1-12 , 11-1-12 , 28-5-12 , 30-9-14 , 9-3-16 , 17-4-17 , 2-11-17 , 15-10-18 y 23-11-18 ), la que declara que para poder impugnar la sentencia por este motivo es necesario con carácter previo haber solicitado la subsanación de la omisión de pronunciamiento acudiendo a la vía del complemento prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , trámite que aquí se ha omitido.

En esta tesitura resulta aplicable la constante jurisprudencia que declara que no puede alegarse indefensión cuando el recurrente no agotó todos los medios procesales que tenía a su alcance para remediar la pretendida irregularidad procedimental que aduce, carga que, por lo demás, viene impuesta por el contenido mismo del derecho a no sufrir indefensión que consagra el artículo 24.1 de la Constitución , y que impone a quien la denuncia, la obligación de hacer uso de todos los medios a su alcance ( SS. del T.C. 109/85 , 64/86 , 102/87 , 205/88 , 48/90 , 153/93 y 89/97 , entre otras muchas). Además y con independencia de lo anterior, se ha de tener presente que el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación jurídica objeto del pleito tal y como se hallara éste en el momento de interponerse la demanda, si es admitida a trámite, o lo que es igual, conforme a la situación de hecho y de derecho en que estaban las partes y las cosas objeto de ellos al presentarse la demanda ( SS. del T.S. de 25-2-83 , 13-2-86 , 3-2-90 , 17-2-92 y 2-12-92 , entre otras). Aquí la demanda resolutoria se planteó el 12 de Marzo de 2.015 (f. 3) y como se ha reseñado en el fundamento de derecho segundo, el 28 de Julio de 2.010 se emitió por la dirección facultativa certificado final de obra (documentos números treinta y treinta y uno a los f. 822 y 823) y el 23 de Febrero de 2.011 se otorgó escritura de acta final de obra (documento número treinta y dos a los f. 824 al 860), esto es, desde al menos cuatro años antes. Pues bien, si pensamos que la finalidad de la Ley 57/68 de 27 de Julio sobre anticipos en la construcción y venta de viviendas, es garantizar la devolución de las cantidades entregadas para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, fácilmente advertiremos que ello carece de sentido cuando las obras ya han finalizado, como aquí ocurre. Finalmente expresar que como indica la SS. del T.S. de 4-7-18 , conforme al artículo 134 de la Ley Concursal , los compradores de viviendas sobre plano, en cuanto acreedores concursales de la obligación de restitución de las cantidades entregadas a cuenta, se ven afectados por el convenio aprobado, con el consiguiene efecto novatorio de sus obligaciones (por lo que respecta a la quita y los aplazamientos de pago), en virtud de lo previsto en el artículo 136 de la Ley Concursal . Cuestión distinta es que la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora. Pero aquí la demanda se ha dirigido exclusivamente contra la promotora, por lo que el motivo se rechaza.



SEXTO.- El tercer motivo denuncia la vulneración del artículo 140 de la Ley Concursal , en cuanto a la competencia del orden civil. En este sentido se aduce que en la resolución que se recurre, la juzgadora de instancia parece indicar, sin que ello acabe de quedar claro, que en el caso de que los actores entiendan que la promotora concursada no ha observado el plazo de entrega de la vivienda establecido en el convenio concursal, el Juez de Primera Instancia carece de competencia para declarar dicho incumplimiento y se debería acudir al Juzgado de lo Mercantil. De modo que tras realizar una cronología de los hechos acaecidos, se concluye este motivo manifestando que si bien se reconoce la existencia de novación del plazo de entrega de la vivienda por el concurso, se solicita la resolución por incumplimiento de todos los plazos y cuya competencia corresponde a la jurisdicción civil al haberseles considerado en el concurso acreedores de una prestación de hacer (la entrega de la vivienda) y deudores del resto del precio. Por tanto, al no ser acreedores dinerarios, no pueden instar el cumplimiento del convenio en el Juzgado de lo Mercantil, conforme al artículo 140 en relación con el 142.2 de la Ley Concursal. Este planteamiento lo efectúan los apelantes al socaire de la sentencia dictada el 12 de Febrero de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia en el incidente 1.460/151 derivado del concurso de acreedores número 255/2.008 aportada en la audiencia previa y obrante a los f. 869 al 872 de las actuaciones. Esta cuestión viene resuelta por la SS. del T.S. número 146 de 26 de Marzo de 2.015 que en su fundamento tercero expresa lo siguiente: ' Pero una cuestión es que no se aplique a los créditos contra la masa las normas sobre comunicación y reconocimiento de los concursales y, otra muy distinta, y, al fin decisiva, es que no exista por parte del acreedor la necesidad de establecer un 'control' acerca de su existencia y su cuantía. De otro modo, conocedor de la existencia del concurso de Temple (pues aporta en su demanda los BOE de la declaración de concurso y de terminación de la fase común, documentos 10 y 11), la diligencia necesaria le hubiera llevado a impugnar el informe de la administración concursal y su lista de acreedores en la que figuraba el actor en los anexos, de forma irregular, a juicio del recurrente, de conformidad con el art. 96 LC . 3 . Su falta de intervención en el concurso, debe soportar las consecuencias de la falta de impugnación previstas en el art. 97 LC . La inactividad lleva al hoy recurrente a someterse a las disposiciones que integran el contenido del convenio, al no haber sido impugnado en el momento oportuno ( art. 128 LC ), por lo que le alcanza la eficacia novatoria del mismo ( art. 136 LC ). 4 . Su incomparecencia en el concurso, su dejación de derechos impugnatorios a que nos hemos referido, le impide reclamar ahora en un procedimiento ordinario lo que debió ser deducido ante el juez de lo mercantil que tramitó el concurso ( arts. 8.1 º y 3º LC y 86 ter 1.1 º y 3º LOPJ ). Es al juez del concurso a quien corresponde determinar si un crédito merece o no la calificación de crédito contra la masa, de no estar conforme el acreedor con el criterio fijado por la administración concursal ( art. 94.4 LC ), lo que debió hacer valer a través del correspondiente incidente concursal conforme autorizaba el art. 154.2 LC , vigente en aquel momento. Por ello, estamos de acuerdo con el recurrente de que el plan de pagos y el plan de viabilidad que acompañan las propuesta de convenio no son instrumentos aptos para alterar la obligación de entrega de las viviendas, pero sí el convenio aprobado por sentencia, dado su efecto novatorio ( art. 136 LC ) y su eficacia cuyo límite subjetivo le alcanza al recurrente'. Añadiendo en el fundamento quinto que 'Una cuestión que nadie discute es que con la aprobación del convenio cesan todos los efectos de la declaración de concurso ( art. 133.2 LC ) y otra, muy distinta, es que el concurso no puede entenderse concluido hasta que no alcance firmeza el auto que declare cumplido el mismo, de acuerdo con lo previsto en los arts. 141 y 176.1.2º LC . Por tanto, respecto de cualquier acreedor afectado por el convenio, y el recurrente lo está, según se ha visto en el motivo anterior, sólo el juez del concurso es competente para entender que ha sido incumplido ( art. 140 LC ). En el presente caso no lo está, según parece, pues la obligación de entrega de los inmuebles se ha prorrogado hasta 8 años.

Y, efectivamente, como señala el recurrente, el art. 62.1 LC 'no obliga' instar a la parte 'in bonis' la resolución judicial del contrato, de hallarse en el supuesto previsto en el art. 61.2 LC , pero las consecuencias de su inactividad en el concurso le han llevado a la situación en la que actualmente se encuentra, como de forma extensa se ha visto en el motivo anterior ', por lo que este planteamiento impugnatorio ha de decaer.

SEPTIMO.- El cuarto motivo se refiere a la vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 1.124 del Código Civil y 61.2 de la Ley Concursal , por incongruencia omisiva de la sentencia, en cuanto al incumplimiento de nuevo plazo otorgado por el Convenio concursal. En este aspecto se denuncia que la resolución apelada no dedica ningún pasaje a esta cuestión respecto al transcurso del plazo que se establece en el convenio concursal, como así se reseñaba en el ordinal fáctico décimo del escrito de demanda. Mas en cuanto a la incongruencia omisiva nos remitimos a lo dicho en el fundamento quinto en cuanto a la reiterada jurisprudencia ( SS. del T.S. de 12-11-08 , 16-12-08 , 28-6-10 , 11-11-10 , 21-2-11 , 29-11-11 , 4-1-12 , 11-1-12 , 28-5-12 , 30- 9-14 , 9-3-16 , 17-4-17 , 2-11-17 , 15-10-18 y 23-11-18 ), que declara que para poder impugnar la sentencia por este motivo es necesario con carácter previo haber solicitado la subsanación de la omisión de pronunciamiento acudiendo a la vía del complemento prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que aquí no se ha hecho. Al margen de ello, insiste la parte apelante que no se ha cumplido con el plazo de entrega previsto en el convenio concursal, en lo concerniente al plan de viabilidad que contemplaba las siguientes entregas: antes de Junio de 2.011 (17), 2.012 (0), 2013 (2), 2014 (3), 2015 (4) 2.016 (4), 2.017 (3) y 2.018 (1). Pero como declara la SS.del T.S. número 147 de 26 de Marzo de 2.015 , en su fundamento tercero, apartado 2 ' de cuanto antecede debe colegirse sin dificultad que lo que se somete a votación para su aprobación o rechazo en junta de acreedores es la propuesta de convenio, al que se acompañará un plan de pagos y, en su caso, un plan de viabilidad. Pero el convenio y sólo el convenio es el que señalará las condiciones de resarcimiento y satisfacción a los acreedores. Es el único instrumento que procede votar, bien por el procedimiento escrito ( art. 115 bis LC ), bien en la junta de acreedores ( arts. 121 y 124 LC ); el que se somete a la aprobación judicial ( art. 127 LC ); el que puede ser impugnado, mediante oposición por las personas legitimadas ( art. 128 LC ), sin que figure como infracción de normas o como causa de impugnación, referencia alguna al plan de viabilidad; y el juez, de oficio, puede rechazar ( art. 131.1 LC ), pero limitándose a cuestiones estrictamente formales, no porque pudiera interpretar a su modo la 'inviabilidad' del plan. Por consiguiente, debe estimarse el motivo de casación del recurrente, porque la sentencia recurrida ha estimado el recurso de apelación interpuesto por la actora con fundamento en el incumplimiento por el concursado del plan de viabilidad que acompañaba al convenio. Ni, por las razones expuestas, la infracción del plan de viabilidad podía constituir la 'ratio decidendi' de la sentencia recurrida, ni el Tribunal de apelación estaba legitimado para declarar incumplido el convenio, pues, sólo ante el juez del concurso cabe la denuncia del mismo ( art. 140.1 LC ). Solo la resolución firme de incumplimiento del convenio supone la rescisión del mismo y la desaparición de los efectos sobre los créditos ( art. 140.4 LC ), en relación a su alcance novatorio'. Por último, destacar que la obligación de entrega finía el 29 de Noviembre de 2.008, a tenor del anexo suscrito el 14 de Marzo de 2.008 (documento número dieciocho de la demanda a los f. 69 al 71) y, por tanto, en fecha posterior a la declaración de concurso que lo fue el 13 de Junio de 2.008 (documento número uno de la contestación a los f. 228 al 231), por lo que el motivo se desestima.

OCTAVO.- El quinto motivo concierne a la vulneración del artículo 50 de la Ley Concursal , para el caso de que se entienda que el Juzgado carece de competencia respecto de la demanda que se plantea.

Aquí reitera lo que expuso en el motivo tercero en el sentido de que ' en la resolución que se recurre, la juzgadora de instancia parece indicar, sin que ello acabe de quedar claro, que en el caso de que los actores entiendan que la promotora concursada no ha observado el plazo de entrega de la vivienda establecido en el convenio concursal, el Juez de Primera Instancia carece de competencia para declarar dicho incumplimiento y se debería acudir al Juzgado de lo Mercantil'. Agrega que de ser así, esa falta de competencia debió ser advertida en el momento de presentación de la demanda, donde ya se hacía mención al convenio concursal y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 50 dirigirles a dicho órgano, sin embargo, aprecia esta circunstancia una vez celebrada la audiencia previa, de ahí que interese que, para el caso de que se aprecie la incompetencia del Juzgado civil, deberán remitirse las actuaciones al Juzgado Mercantil con archivo de las actuaciones, sin imposición de costas. Este planteamiento se apoya en una mera suposición ' para el caso de que se entienda que el Juzgado carece de competencia', y, por tanto, resulta intranscedente cara a la revocación pretendida. El órgano de primer grado no cuestiona su competencia, simplemente expresa que si la consecuencia resolutoria que se preconiza descansa, entre otras razones, en un incumplimiento del convenio, esa apreciación no corresponde efectuarla al Juzgado de instancia, sino al del concurso, como así lo indica el artículo 140 de la Ley Concursal , por lo que el motivo se rechaza.

NOVENO.- El sexto y último motivo se refiere a la vulneración del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mas dada la desestimación de la demanda, el pronunciamiento recaído se ajustó a derecho. El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en los procesos declarativos las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, consagrando así el principio del vencimiento objetivo, basado en el dato de la victoria de una de las partes del proceso respecto a la otra, esto es, en el principio 'victus victoris' ( SS. del T.S. de 21-3-00 y 20-9-01 , a título de ejemplo), circunstancia ésta que se dió en relación a los demandantes, ya que la demanda que interpusieron fue íntegramente desestimada, con lo que resulta procedente la imposición de las costas causadas, al ser corolario lógico de que el proceso no conlleve un perjuicio patrimonial precisamente para la parte que ha vencido en juicio. El rigor del criterio objetivo puede atenuarse cuando el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y a ello pretende acogerse la parte apelante aludiendo a que la resolución apelada descansa en su faceta decisoria en la sentencia del T.S. de 26 de Marzo de 2.015 , cuando la demanda se presentó, escasos días antes, esto es, el 12 de Marzo. Mas ese aserto no resulta rigurosamente exacto, ya que también se citan las de la Sección 7ª de 20 de Diciembre de 2.011, de la Secc 6ª, de 12 de Febrero de 2.013 y de esta Sala de 2 de Julio de 2.012, en la misma línea que la primeramente citada, no existiendo, en consecuencia, razones que justifiquen un pronunciamiento distinto de aquél que con carácter general contempla el citado artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de ahí que, en atención a todo lo expuesto, proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

DECIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ignacio Arbona Legorburu en nombre de Don Juan y de Doña Azucena contra la sentencia dictada el 13 de Marzo de 2.017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 436/15, que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.