Sentencia CIVIL Nº 69/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 543/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00069/2020
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33066 41 1 2008 0202701
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000127 /2019
Recurrente: Argimiro
Procurador: ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ
Abogado: MARIA TERESA GARCIA GONZALEZ
Recurrido: Debora , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ALICIA SANCHEZ-ARJONA IGLESIAS,
Abogado: FERNANDO DE BARUTELL FERNANDEZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 543/19
En OVIEDO, a Veinticinco de Febrero de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 69/20
En el Rollo de apelación núm. 543/19, dimanante de los autos de juicio civil MODIFICACIÓN MEDIDAS
SUPUESTO CONTENCIOSO, que con el número 127719 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia
Nº 2 de DIRECCION000 , siendo apelante DON Argimiro , demandante en primera instancia, representado
por el Procurador Sr. ERNESTO GONZALVO RODRÍGUEZ y asistido por la Letrada Sra. Mª. TERESA GARCÍA
GONZÁLEZ; como parte apelada DOÑA Debora , demandada en primera instancia, representada por la
Procuradora Sra. ALICIA SÁNCHEZ-ARJONA IGLESIAS y asistida por el Letrado Sr. FERNANDO DE BARUTELL
FERNÁNDEZ y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 31.07.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de D. Argimiro frente a DÑA. Lorena .

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17.02.20.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Argimiro presenta demanda en solicitud de modificación de la sentencia de 27 de octubre de 2008 que aprobaba el convenio regulador presentado donde se fijaban unos alimentos con cargo al padre y a favor de la hija menor de edad en cuantía de 150 euros mensuales, con la pretensión que la misma quede reducida a la suma de 50 euros mensuales, por alteración sustancial de las circunstancias, por cuanto ha perdido el trabajo que realizaba a fecha de la sentencia por el que percibía 1.000 euros mensuales a fecha 27 de abril de 2007 y desde esa fecha hasta la actualidad pasa a percibir el salario social en cuantía de 442,96 euros, y además está cursando estudios de formación profesional.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda presentada y mantiene la pensión de alimentos establecida al considerar, valorando las pruebas practicadas y las circunstancias que de ellas se derivan, no solo la capacidad económica del alimentante sino también la necesidad económica de una menor de 11 años, pues acreditado el percibo del salario social no puede ser cotejada con la existente al momento de la sentencia que sirvan para la revisión del importe de la contribución alimenticia, no constando la inscripción como demandante de empleo, quien ha optado por una demorada aunque encomiable formación académica no obstante ser padre de una niña de 11 años.

Es recurrida en apelación la citada resolución por parte del Sr. Argimiro alegando como motivo de oposición una errónea valoración de la prueba para el mantenimiento de la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia a favor de su hija Olga , por cuanto como se ha acreditado, en la actualidad percibe el salario social (442,96 euros) frente a los 1.000 euros que percibía al momento de dictarse la sentencia cuya modificación interesa y además se encuentra matriculado como alumno de educación secundaria en el Instituto de DIRECCION001 . Por lo que reitera su petición de que se le minore la pensión a la cantidad de 50 euros al mes.



SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, en orden a su adecuada resolución se debe comenzar señalando que esta Audiencia Provincial, a la hora de interpretar los arts. 90 y 91 del código civil, de manera reiterada viene declarando, como con todo acierto se cita en la resolución, que para poder alterar las medidas acordadas en los Convenios Reguladores de la separación o divorcio o fijadas por el Juez en las sentencias que los decreten, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior. (Sentencia Audiencia Provincial, Sección 7ª, de 11 de junio de 2010, entre otras).



TERCERO.- Se reitera en sede de recurso la minoración de la pensión de alimentos establecida en la sentencia 27 de octubre de 2008, por considerar que los ingresos del recurrente se han reducido sustancialmente por razón de desempleo hasta el punto de percibir únicamente el salario social básico.

Sobre esta cuestión, esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS ( doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993, entre otras, interpretando el Art.

146 del Código Civil), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014: ' que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones mas especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía ha de fijarse por ello teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ahora bien, aun cuando esta obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango y por ello la ley trata de rodearla de las mayores garantías de efectividad, anticipando por ejemplo, como se recoge en la reciente sentencia de esta Sala de 7 de octubre próximo pasado, su exigibilidad al momento de interponer la demanda (art. 148 del CCivil), sustrayéndolo a la libre disposición de las partes ( art. 151 de ese mismo texto legal), suprimiendo las restricciones impuesta al embargo de salarios ( art. 608 de la LEC ) o configurándolo como deuda de la masa del concurso(art. 47 de la Concursal), con todo y con ello, por mucho que estemos ante un deber natural y legal de primera orden que deriva del propio hecho de la filiación, la fijación de una prestación alimenticia o la continuidad de la previamente fijada requiere que el obligado a prestarlos tenga medios y bienes suficientes para atender a los alimentos sin descuidar sus propias necesidades, como así resulta de lo dispuesto en el art. 152 del CCivil, en el que se contempla como causa extinción, que se convierte en causa de inexigibilidad o suspensión cuando concurra en el momento de ser reclamados, aquel supuesto en que la fortuna del obligado a darlos sea inexistente o se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

En definitiva aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, y así se deduce del propio art. 93 del C Civil , en el que imperativamente se previene la obligación del Juez de determinar la cuantía de esa contribución, ello no obstante, conciliando dicha previsión con las ya citadas de los arts. 146 y 152 del propio Código Civil , resulta que esa imperatividad en el pago de la pensión de alimentos a los hijos, no puede reputarse tan absoluta para obligar en todo caso bien a su fijación inicial bien a su mantenimiento posterior, en aquellos supuestos en que conste acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares, amigos o actual pareja sentimental como es el caso, pues en tales supuestos, esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible, justificando no la extinción de esta obligación, que debe ser mantenida, sino a suspender su efectividad en tanto subsista la situación de carencia de ingresos y precariedad económica en el obligado al pago.'

CUARTO.- En el presente caso si bien por ninguna de las partes se ha acreditado los ingresos que percibía el obligado al momento de dictarse la sentencia en el año 2008 y que determinaron que ambas partes fijaran el importe de la pensión alimenticia en la cantidad de 150 euros al mes a favor de la hija menor de edad, que en ese momento contaba con unos pocos meses. Pero según se desprende de su vida laboral en esa época estaba trabajando, bien es verdad que a lo largo de todo el periodo alternó siempre altas y bajas, percibiendo una prestación por desempleo en el tiempo intermedio.

En la actualidad y de la única prueba obrante en autos resulta que su último trabajo lo fue en el año 2008 y aunque no se ha probado que se encuentre inscrito como demandante de empleo, es titular del salario social básico en cuantía de 442,96 euros, acreditativo de que no percibe ningún otro salario. Ni consta que realice otro tipo trabajo remunerado alguno. Ni tenga ingresos por otras fuentes.

De otra parte, la niña, que en la actualidad cuenta con 12 años, no consta que requiera necesidades especiales, por lo que tendrá los gastos propios de su edad.

Ni tampoco se ha acreditado los ingresos con los que cuenta su madre con la que convive.

Por lo que el cambio la disminución de sus ingresos es evidente, por lo que la pensión de alimentos ha de ser reducida a la suma de 75 euros mensuales. Cierto que con este importe no se cubre las necesidades de su hija en relación a la obligación imperativa de pago de la pensión de alimentos, pero esa obligación no puede reputarse tan absoluta para obligar a su mantenimiento en un importe inicialmente fijado cuando el progenitor a quien se reclama tenga ingresos tan reducidos que no le alcancen a cubrir sus propias necesidades, razón por la que debe reputarse necesaria su reducción a la cuantía antes dicha.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex art. 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la estimación parcial del recurso conlleva una estimación parcial de la demanda.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gutiérrez Hernández en nombre y representación de D. Argimiro contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera instancia Nº 2 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas supuesto contencioso nº 127/2019, se revoca en el sentido de fijar en importe de la pensión de alimentos en la suma de 75 euros mensuales.

Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.