Sentencia CIVIL Nº 69/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 467/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120108018238

Recurso de apelación 467/2019 -J

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 538/2016

Parte recurrente/Solicitante: Constancio

Procurador/a: Mª Teresa Aznarez Domingo

Abogado/a: Érika Azadali Domínguez

Parte recurrida: Lorenza

Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes

Abogado/a: Joaquim Juncosa Bartolí

SENTENCIA N. 69/2020

Barcelona, 28 de enero de 2020

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gàmez

Dª. M. José Pérez Tormo

Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 467/2019

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 23-1-2019 es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta D. Constancio, representado por la Procuradora Dª. María teresa Aznarez Domingo, contra Dª. Lorenza, representada por la Procuradora Dª. Beatriz de Miquel Balmes, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21-2-2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima la petición de reducción de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de 17-12-2010 que fue parcialmente revocada por la de esta Sala de fecha 11-6-2012 se alza el demandante reiterando la petición de reducción de la pensión a la suma de 200 euros al mes alegando en síntesis que se ha incurrido en error al valorar la prueba en relación al análisis comparativo de la capacidad del demandante respecto a la que tenía al tiempo de fijarse la pensión, error sobre los gastos del hijo y sobre la situación económica y patrimonial del demandante, y situación de la madre, reiterando los argumentos de la demanda. La sentencia inicial fijó una pensión de 2.200 euros a cargo del padre para el hijo y la sentencia de esta sala la redujo a 1.500 euros. La contribución a los gastos extraordinarios se acordó en un 75% por parte del padre y 25% por parte de la madre. El hijo nació en NUM000 de 2008, tiene DIRECCION000 y un grado de DIRECCION001.

Conforme a lo dispuesto en el art. 775 LEC y 233-7 CCC para variar la pensión de alimentos debe acreditarse una alteración sustancial de las circunstancias de las que se partió en el procedimiento cuya resolución se pretende modificar. Y atendida las alegaciones vertidas en la demanda y en el recurso y los parámetros que influyen a la hora de fijar la pensión de alimentos del hijo en virtud de lo que disponen los arts. 237-1 y 237-9 CCC procede analizar por separado las variaciones alegadas de la capacidad económica del padre, de la capacidad económica de la madre y de los gastos del hijo.

SEGUNDO.- La sentencia que ahora se apela razona que los ingresos que se recogieron en las sentencias que fijaron la pensión de alimentos no son muy diferentes a los que se afirman en este procedimiento de modificación que en el año 2011 se cifraron en 3.086 euros al mes. Un examen del contenido de ambas sentencias pone de manifiesto que la pensión de alimentos se estableció, tanto en primera como en segunda instancia, en función de la capacidad económica del padre en los años anteriores, no en el último y que refiere presunción de capacidad económica suficiente para asumir el montante de la pensión que se estableció que se corresponde al nivel de vida de la familia. Así en la sentencia de diciembre de 2010 se recoge un neto en 2009 de 17.651 euros al mes aunque califica el año como excepcional y afirma que con anterioridad se había movido en un abanico entre los 3.455 euros en 2005 y los 5.129 euros en 2008 y en 2010 valora que los ingresos han superado los 20.000 euros. La sentencia dictada por esta sala relaciona los ingresos netos que se derivan de las Declaraciones de la renta desde 2005 a 2011 y si bien consta que con referencia a este último ejercicio los ingresos netos eran de 3.086 euros al mes, no se funda únicamente en los ingresos de este año para establecer la pensión de 1.500 euros al mes. Se valoran los gastos asumidos por el padre y la compra de un vehículo por 60.000 euros y de tres plazas de aparcamiento en 2010 y 2011. Valora asimismo los gastos del hijo que incluyen los de guardería y las ayudas públicas que recibe la madre por la situación del menor. Es decir que la cantidad de 1.500 euros al mes que se fija de alimentos en segunda instancia no parte del neto declarado en 2011 como recoge erróneamente la sentencia apelada, sino de la capacidad económica que se deriva del conjunto de la prueba teniendo en cuenta el resultado de las Declaraciones de la renta anteriores y los gastos asumidos en 2010 y 2011 que denotan un nivel económico determinado pese a afirmar que se ha producido una reducción drástica de los ingresos. En aquel procedimiento el padre pretendía una pensión de 400 euros al mes.

De una comparativa de las Declaraciones de la Renta de los años 2011 a 2016 se deriva una reducción progresiva de la base Imponible que se aproxima a un 30%. Coincidimos con la valoración de la sentencia que califica de poco claro el planteamiento realizado por el actor en su demanda en relación a su situación económica incurriendo en omisiones. No explica la vinculación que existe entre la entidad Consultor Audit Group SLP de la que es socio y administrador solidario con otra persona y QS Audit Consultor SLP a la que no hace referencia alguna en la demanda limitándose a afirmar que la primera de las entidades tiene pérdidas, cuando consta como administrador solidario y socio de la última desde 2015 junto con más personas. Las cuentas aportadas no son suficientes para poder determinar con la suficiente claridad la situación de ingresos del demandante. De una parte comprende solo determinados ejercicios y de otro el resultado depende de los gastos de explotación que no quedan claros o probados. Se aporta un informe explicativo de Consultor Audit Group firmado por su socia que refiere pérdida de clientes desde 2007, de un cliente muy importante en 2014, despidos sucesivos, fusión con la otra entidad en 2015 y mayores gastos de explotación por pago de las costas de un procedimiento. No se prueba ni la pérdida del cliente en 2014 ni el condena al pago de las costas que justifique un incremento en los gastos de explotación. Al demandante le corresponde la carga de probar la reducción de sus ingresos y atendida la naturaleza de su profesión, auditor de cuentas, esta en condiciones y en disposición de haber aportado una prueba más clara y determinante en relación al funcionamiento de las mercantiles de las cuales es socio y administrador, sobre todo cuando pretende reducir la pensión de 1.500 euros al mes a 200 euros al mes.

Tal y como se recogió en las sentencias anteriores el Sr. Constancio adquirió la cesión temporal de uso de una plaza de aparcamiento en noviembre de 2010 por 12.500 euros y una plaza de aparcamiento en diciembre del mismo año de 8.750 euros. En mayo de 2014 procedió a la venta de un vehículo Audi por 22.000 euros (f. 134); en noviembre de 2014 procede a la venta del local en el que desarrollaba su actividad a través de Audit Consultor SLP a la que lo tenía arrendado y percibe después de pago de préstamos y gastos la cantidad de 95.076, 29 euros (f. 140) y consta que en mayo de 2014 cancela un préstamo de 5.000 euros (820) y en diciembre del mismo año amortiza un préstamo por importe de 7.372,74 euros (f.981). Es titular de la vivienda familiar donde residen madre e hijo (la cuota era de más de 600 euros al mes) mas dos plazas de aparcamiento y de la vivienda de Barcelona donde reside. La cuota hipotecaria de esta última asciende a 388 euros al mes. Alega que en diciembre de 2014 amortizó 25.038,77 euros del préstamo de su vivienda reduciendo la cuota de 541 a 388 euros. La documentación aportada prueba la amortización de un préstamo por 7.372, no por 25.000 euros. Una de las plazas la ha vendido en marzo de 2018 (f. 925) por 6.500 euros. Acredita con todos los documentos aportados que ha procedido a la venta de bienes, uno de ellos el local donde desarrollaba su actividad y que con el dinero obtenido ha procedido al pago de deudas aunque no hay coincidencia absoluta entre lo que alega y lo que prueba. Tiene a la venta la otra plaza de aparcamiento. Y acredita pago de gastos extraordinarios del hijo (terapeuta) que resultan incompatibles con el nivel de ingresos que afirma en este procedimiento.

TERCERO.- La situación económica de la madre es precaria. Tenia ingresos cuando se fijó la pensión por primera vez y ahora no trabaja. Las necesidades especiales de atención del hijo constituyen un obstáculo al normal acceso de la madre al mercado laboral. La situación patrimonial que se describe en la demanda en relación a la herencia ya existía cuando se fijó la pensión en el primer procedimiento y dicho patrimonio no le reporta renta alguna, los saldos en cuentas bancarias son mínimos, y cuenta con ayuda familiar para cubrir gastos propios y de su hijo. Ha tenido que presentar demanda ejecutiva por impago de pensiones. Recibe ayudas públicas por ley de dependencia pero dicha circunstancias ya concurría cuando se fijó la pensión. Vive en la vivienda familiar propiedad del demandante, vivienda que por sus dimensiones y características le genera gastos elevados de mantenimiento y reparación (gastos de comunidad, derramas etc.). La disponibilidad de una vivienda más ajustada a la económica de la familia que fuera suficiente para cubrir las necesidades del hijo reduciría los gastos globales y permitiría un mayor respiro económico a ambos progenitores, pero la madre que tiene atribuido el uso carece de medios para acceder a otra vivienda y el padre, único titular de la misma, no ha efectuado ofrecimiento alguno.

Los elevados gastos de vivienda deben ser computados en la parte que corresponda al calcular los gastos del hijo en tanto de momento no puede cubrirse esta necesidad de otra manera. En relación a los demás gastos del hijo por sus necesidades especiales partimos de gastos necesarios elevados aunque puede afirmarse que se ha producido una reducción de los gastos ordinarios (ya no hay gastos de guardería) y un incremento importante de los gastos extraordinarios. Se alegan por la madre gastos ordinarios de 728 euros, los de formación no superan los 60 euros al mes a cuyos gastos se adicionan los de vivienda. El padre ha desatendido el pago de la pensión mensual pero ha asumido el pago de gastos extraordinarios de terapeuta por importes elevados. Los gastos extraordinarios como los de terapeutas y apoyos han variado en el tiempo por lo que no pueden computarse como ordinarios e incluirse en la pensión mensual.

El cambio en la estructura de los gastos del hijo y la despatrimonialización acreditada justifican una reducción de la pensión de alimentos a cargo del padre que asume importantes gastos extraordinarios en una proporción muy superior a la de la madre, pero en ningún caso justifican una reducción tan drástica como la solicitada en la demanda de 200 euros que dejaría al menor sin la cobertura esencial de las necesidades más básicas frente a una economía del padre que en ningún caso se ha evidenciado tan precaria. Podría haber destinado parte del importe de la venta del local al pago de deudas alimenticias y no lo hizo y el pago de los gastos extraordinarios con los que esta conforme es atendido. Se ha probado cierto declive económico pero sigue trabajando como auditor, vendió el local donde explotaba su actividad pero se vinculó con otra entidad que tiene el mismo objeto en el que ejerce un cargo de responsabilidad. No puede reducirse la pensión de alimentos más allá de los 1.100 euros al mes, manteniendo el pago de los gastos extraordinarios en un 75%. Se estima por tanto en parte el recurso. La cantidad fijada debe abonarse desde la fecha de la presente resolución.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso implica la estimación parcial de la demanda por lo que se revoca el pronunciamiento que condena en costas al actor ( art. 394 LEC). No se imponen tampoco las costas del recurso a ninguna de las partes en virtud del mismo precepto al que se remite el art. 398 del mismo cuerpo legal.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por Constancio, contra la sentencia de 23-1-2019 del Juzgado de Primera Instancia n. 51 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas n. 538/2016, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución, acordando una pensión de 1.100 euros mensuales a cargo del padre, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas ni en primera ni en segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.