Sentencia CIVIL Nº 69/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1013/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda (Civil)
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 1013/2019
Proc. Origen: Modificación de Medidas 1127/2016
Juzgado Origen : Primera Instancia núm. 7 de Huelva
SENTENCIA Nº. 69
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
Magistrados
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO
En Huelva, a treinta de enero de dos mil veinte.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria ha visto en grado de apelación el procedimiento de modificación de
medidas núm. 1127/2016 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por
Don Sebastián , representado por el Procurador sr. Caballero Cazenave y asistido por la Letrada sra. Marfil
Lillo; siendo parte apelada Doña Teodora , representada por el Procurador sr. Padilla de la Corte y asistida por
la Letrada sra. García de la Corte y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto que no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 27 de septiembre de 2018 se dictó sentencia cuya parte dispositiva se expresa como sigue: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por Sebastián sobre modificación de medidas adoptadas en sentencia recaída en autos nº 232/2010 del Juzgado de primera instancia nº 7 de Huelva, acuerdo mantener lo acordado en la citada resolución con las alteraciones que se reseñan en el fundamento sexto ; sin imposición de costas a las partes.'.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por el sr. Sebastián que fue admitido en ambos efectos y, dado traslado a la parte contraria, luego fueron remitidos los autos a esta Audiencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como fundamento del recurso: 1º. En cuanto al régimen de visitas, acuerda la sentencia seguir con el que se consignaba en la sentencia respecto de las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, que se trata de modificar, ampliando quince días en verano y quitando las visitas intersemanales así como los fines de semana dada la lejanía entre los domicilios de los progenitores, en lugar de mantener el acordado por las partes desde que la madre se traslado a vivir al municipio de DIRECCION000 en la provincia de Gerona, que atribuía al padre las vacaciones de Navidad desde el 26 de diciembre hasta el día anterior a retomar las clases y la totalidad de las vacaciones de verano y Semana Santa, sin que comparta los argumentos de la sentencia para adoptar aquella decisión, basados en que la madre también pueda relacionarse con la hija y realizar actividades que solamente pueden hacerse en vacaciones, cuando la madre está con la hija durante el resto del curso, así como fines de semana y puentes, obviando además que fue la madre la que se marchó fuera de Huelva y que en Semana Santa no merecería la pena un traslado tan largo y gravoso para una estancia muy breve con el padre.

2º. En cuanto a los desplazamientos y en contra de la proporcionalidad que establece la sentencia en cuanto a sufragar su costo, entiende el recurrente que la madre debe asumir todos los gastos de esa naturaleza con respecto a los traslados de la menor para cumplir el régimen de visitas en vacaciones, dada la precaria situación económica del padre y que fue la madre la que decidió cambiar su residencia, cuando además lo hizo para vivir con su pareja, sin que se haya demostrado que fue razones laborales, además ocurriría que caso de tener que abonar incluso el 50% se resentiría el régimen de visitas por estar económicamente al límite y por tanto el interés de la menor.

3º. La sentencia a pesar de que la progenitora y la hija han dejado el domicilio familiar no lo atribuye al padre, por entender que no procede la atribución de un bien ganancial cuando la menor tiene cubiertas sus necesidades, sin que tenga que pronunciarse sobre la posesión de bienes comunes, cuando estos ya tienen cubiertas sus necesidades de alojamiento, por lo que entiende el recurrente que la no asignación del uso al progenitor no custodio en estas circunstancias es contraria a Derecho, en primer lugar porque la hija cuando venga a estar con su padre debe vivir en casa de los tíos o los abuelos dado que la vivienda que adquirió no está acondicionada y la familiar si lo está, que tiene que afrontar gastos en el sentido expuesto por la vivienda familiar, además de los alimentos, los gastos extraordinarios y deudas de comunidad de la madre, cuando sus ingresos rondan los 1200 euros mensuales, por lo que el uso de la vivienda que fue familiar le debe ser atribuido, como establece el CC en el art. 96 que se refiere a la atribución al cónyuge cuyo interés sea el más digno de protección. Añade que al suprimir el uso del mismo respecto de la hija y su madre, puede usarlo el recurrente, pero ello vulneraría su derecho a la intimidad dado que podría entrar en el mismo la progenitora sin previo aviso.

4º. Entiende el Juez de instancia que la minoración de la pensión de alimentos se introdujo en el juicio de manera extemporánea, cuando tiene dicho el TS que en los procesos de menores pueden decidirse cuestiones que les afecten debidamente debatidas y probadas con independencia del momento en que fueron planteados, dado que lo importante en este tipo de litigios es adaptarse a la realidad en el momento de tomar la decisión, por lo que no se comprende que se pueda modificar el régimen de visitas y no los alimentos, cuando además la parte contraria conocía la situación laboral y económica del progenitor, por lo que la pensión de alimentos debe quedar reducida a la cantidad de 180 euros/mes.

La progenitora, entiende que la sentencia deber ser confirmada con desestimación del recurso, entendiendo que los alimentos deben quedar en la cantidad recogida en la sentencia, ya que tiene ingresos el padre para abonarlos puesto que trabaja en la empresa de la familia de la pareja, tiene vehículo que abona mensualmente, lo que no podría hacer de tener solamente los ingresos acreditados que dice ostentar.



SEGUNDO.- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC).

A este respecto procede traer a colación la tesis mayoritaria respecto a la modificación de medidas de separación o divorcio, adoptada en numerosas sentencias de esta Sala, en el sentido de que se procederá a la modificación de las medidas adoptadas, siempre que se produzca una alteración, pero no cualquiera, sino que esta ha de ser sustancial, importante, trascendente, en definitiva una modificación de la realidad que sirvió de base para su fijación que conlleva la necesidad de adecuarse a la actual situación por razones de equidad y justicia, con ello el legislador ha tratado de evitar que cualquier alteración mínima sea suficiente para justificar un cambio en las medidas establecidas, que seria contrario a los principios que ha de regir esa nueva situación, que debe basarse en la regularidad y permanencia, evitando que cualquier alteración mínima sirva de fundamento para que se intente modificarlas provocando intranquilidad y conflictos a las partes, incluido a los hijos.

La sentencia apelada al estimar en parte la demanda de modificación de medidas, mantiene la guarda a favor de la madre, extingue el derecho de uso de la vivienda que fue familiar a favor de la hija y la madre en cuya compañía quedó, suprime las visitas de fin de semana e intersemanales con el padre, manteniendo lo acordado en sentencia sobre visitas en vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, si bien en verano el padre estará con la hija los meses de julio y agosto, salvo una quincena que permanecerá con la madre a su elección, comunicándolo al padre con la debida antelación, sufragando los progenitores por mitad los gastos de traslado de la menor para cumplimiento del régimen de visitas.

El padre apela la sentencia para que se acuerde que todas las vacaciones las pase con él, salvo las de Navidad que lo serán desde el día 26 de diciembre hasta el día anterior al retorno a las clases, como habían acordado los progenitores al marcharse la madre a vivir a DIRECCION000 (Gerona), que los traslados los abone totalmente la madre y no por mitad como recoge la sentencia, así como que se atribuya el uso de la vivienda familiar al padre por no ser usada por la hija y la progenitora custodia dado el cambio de residencia a aquella localidad gerundense y rebaja de la pensión de alimentos a la cantidad de 180€/mes.



TERCERO.- Por lo que se refiere al régimen de visitas acuerda la sentencia con buen criterio la supresión de las de fin de semana e intersemanales, dada la distancia entre Huelva y la localidad de DIRECCION000 (Gerona) y que las vacaciones de Semana Santa verano y Navidad, se mantengan conforme a lo acordado en la sentencia que lo estableció, si bien en verano la madre solamente podrá estar con la menor una quincena de julio o agosto a elegir, comunicándolo al padre, entendiendo que lo pedido por el progenitor durante el juicio y ahora en el recurso, de tener consigo a la hija durante todas las vacaciones salvo navidad desde el 26 de diciembre hasta el día anterior a la entrada en el colegio, no puede ser acogido, ya que como razona acertadamente la sentencia, la madre deberá estar con la hija durante la parte que le corresponde de tales períodos vacacionales para poder realizar con ella actividades que no podría hacer sino en esos períodos vacacionales, sin duda diferentes a los que no tienen tal carácter durante el curso escolar, lo que sin duda contribuirá a un adecuado desarrollo de su relación personal, sin perjuicio de que la madre por acuerdo con el padre permita que este pueda estar con la menor durante mas tiempo durante esos períodos vacacionales, dadas las circunstancias concurrentes sobre distancia entre los domicilios.

Al hilo de lo anterior y por la relación que tiene con el alegato del recurso relativo al abono de la totalidad de los gastos de desplazamiento para cumplir el régimen de visitas por la madre en lugar de compartidos por mitad como acuerda la sentencia. Debe decirse que se comparte también que los padres deban asumir de manera proporcional los gastos de desplazamiento de la menor conforme a la doctrina que sobre este particular mantiene el TS, de manera reiterada, así podemos citar la STS nº 470/17 de 19 de julio cuando razona con cita de otras que 'el TS, entre otras, en sentencia de 19 de noviembre de 2015 en donde establece que: ' Se ratifica como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables', criterio ratificado posteriormente en la STS nº 158/18 de 21 de marzo.

Los gastos compartidos es lo que posibilita que las visitas se desarrollen con normalidad y en interés de la menor, sobre todo cuando no existe evidencia tangible de que el padre no pueda correr con la parte que le corresponde, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de un número de traslado que coinciden con las vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad, que además no pueden considerase excesivos en número y con la adecuada previsión pueden abaratarse sus costes. No siendo razón atendible para imputarlos totalmente a la madre que está haya cambiado de residencia para rehacer su vida sentimental y laboral.



CUARTO.- El siguiente alegato del recurso se refiere a la atribución del uso de la vivienda que fue familiar al progenitor una vez que la hija y la madre custodia cambiaron de residencia a DIRECCION000 en Gerona, además de haber declarado extinto ese uso por la sentencia de primera instancia, entendiendo el recurrente que según el art. 96 del CC, nada impide esa atribución al cónyuge cuyo interés está más necesitado de protección.

El art. 96 del CC establece respecto del uso de la vivienda familiar que ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.' Según la regulación que antecede el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge que los tenga bajo su guarda, solo en el caso de que no haya hijos, supuesto que aquí no ocurre, es cuando puede acordarse el uso a favor del cónyuge cuyo interés sea preponderante, lo que obedece al hecho de que debe quedar asegurado el derecho a tener una vivienda a los hijos menores edad en situaciones de crisis matrimonial.

En este caso se atribuyó el uso a la hija menor de edad y a la madre en cuya compañía quedaba, una vez que se trasladaron a la provincia de Gerona, la hija tuvo allí una nueva vivienda con su madre, dejando aquel domicilio. El padre por su parte tuvo que buscar una nueva residencia, hasta que adquirió otra vivienda como ha reconocido, con lo que está necesidad básica también resultó cubierta.

Con estas circunstancias no concurren en este caso los requisitos para la atribución al padre el uso de la vivienda ganancial, que fue familiar, en el sentido que se pide en el recurso, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar los cónyuges para su uso o administración, mientras se produce la liquidación de la sociedad ganancial.



QUINTO.- Por último se pide la reducción de la pensión de alimentos a 180 euros, dados los gastos y cargas que debe atender el padre, cuestión que deniega el juzgador de instancia, por haber sido una pretensión introducida con carácter novedoso en el acto del juicio, considerando por ello que fue extemporánea, lo que provocaba que la parte contraria quedase indefensa al no poder alegar y probar adecuadamente frente a dicha petición.

Sin embargo el recurrente mantiene que no se trata de una pretensión extemporánea, cuando tiene dicho el TS que en los procesos de menores pueden decidirse cuestiones que les afecten debidamente debatidas y probadas con independencia del momento en que fueron planteados, cuando además la parte contraria conocía la situación laboral y económica del progenitor.

La propia parte recurrente mantiene que puede debatirse cualquier petición sea el momento en que se hagan siempre que haya sido debatida y probada, lo que entendemos no ha ocurrido en cuando a la reducción de la pensión de alimentos de la menor, por haberse planteado de manera extemporánea en el acto del juicio y si bien en este tipo de procedimientos suele permitirse cierta flexibilidad cuando sobrevengan circunstancias que influyan en los pedimentos formulados en momento procesal oportuno, en este caso no ha ocurrido eso en relación a lo solicitado en cuanto a las pretensiones principales de la demanda y contestación, pues nada se decía sobre reducción de alimentos al demandar, por lo que al plantearse dicha minoración en el juicio, ello impediría a la otra parte alegar y probar con todas las garantías lo que a su interés conviniera, dado que estamos en un proceso que se rige por las normas del juicio verbal, y no existe posibilidad de poder preparar aletos y prueba para contrarrestar la misma en otra posterior comparecencia, como razona con acierto el juzgador.



SEXTO.- Por todo lo antes expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta instancia a la vista de la materia sobre la que versa el proceso.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir al haberse desestimado el recurso interpuesto ( DA 15ª de la LOPJ).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Sebastián , contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2018, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva y CONFIRMARLA .

Sin condena en costas para ninguna de las partes respecto a las causadas en esta segunda instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.