Sentencia CIVIL Nº 69/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 561/2018 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00069/2020
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: DB
N.I.G. 27031 41 1 2017 0001011
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000561 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000415 /2017
Recurrente: Damaso , MINISTERIO FISCAL
Procurador: PATRICIA GONZALEZ DE LA FUENTE,
Abogado: SILVIA HINOJAL LOPEZ,
Recurrido: Inmaculada
Procurador: MARIA DE LA SOLEDAD SEOANE PORTELA
Abogado: MARIA JESUS TAPIA FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº 69/2020
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Doña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. JOSÉ LUIS DEAÑO RODRIGUEZ
En LUGO, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de DIVORCIO
CONTENCIOSO 0000415/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000561 /2018, en los que aparece como

parte apelante, D. Damaso , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. PATRICIA GONZALEZ
DE LA FUENTE , asistido por la Abogada Doña. SILVIA HINOJAL LOPEZ, y como parte apelada-impugnante,
Doña. Inmaculada , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DE LA SOLEDAD SEOANE
PORTELA, asistida por la Abogada Doña. MARIA JESUS TAPIA FERNANDEZ y como adherido parcialmente
al recurso el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MARIA ZULEMA
GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que estimando parcialmente la demanda contenciosa de divorcio interpuesta por Doña Inmaculada , representada por la procuradora Sra. Seoane Portela, frente a D. Damaso , representado por la Procuradora Sra. González de la Fuente, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los anteriormente mencionados cónyuges con todos los efectos legales, lo que conlleva la disolución del régimen económico-matrimonial entre ambos, con adopción de las siguientes medidas: 1.- Que el uso del domicilio familiar sito el uso del domicilio familiar sito en Lugar DIRECCION001 NUM000 DIRECCION002 ( DIRECCION003 ) se atribuye a los menores y a la madre.

2.- Que la patria potestad de los hijos menores, Lázaro y Hernan , será compartida; así como que la guarda y custodia los menores corresponderá a la madre, correspondiendo a favor del padre el siguiente régimen de visitas (el cual regirá siempre en defecto de los acuerdos que fijen libremente los padres): - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que los reintegrará en el centro escolar. Si algún fin de semana de los que correspondiesen al padre coincidiese con un festivo en viernes o lunes, el festivo se unirá a los días de visita del padre, de manera que el padre recogerá a los menores el último día lectivo de la semana a la salida del horario escolar y los reintegrará el primer día lectivo de la semana en el centro escolar al comienzo del horario escolar.

- Vacaciones: A) Verano; el padre podrá estar en compañía de los menores el mes de julio o el mes de agosto, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los años impares. Recogerá a los menores en el domicilio materno el día uno del mes que le corresponda a las 12:00 de la mañana y los reintegrará el último día de mes a las 18:00 horas.

B) Navidades; le corresponderá al progenitor no custodio tener a los menores en su compañía, en los años pares, desde el ultimo día lectivo a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y en los años impares, desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 6 de enero. El progenitor no custodio recogerá y entregará a los menores en el centro escolar o domicilio materno, conforme a lo antes expuesto.

C) Semana Santa: En los años pares, el padre estará en compañía de los menores desde la salida del colegio del viernes anterior a Semana Santa hasta las el miércoles santo a las 20:00 horas y en los impares desde las 20:00 horas del miércoles santo hasta el domingo siguiente a las 20:00 horas. El progenitor no custodio recogerá a los menores y los entregará en el centro escolar o en el domicilio materno, conforme a lo antes expuesto.

Durante los períodos vacacionales queda en suspenso el régimen de fines de semana.

3.- Que el demandado deberá abonar a la actora en concepto de pensión de alimentos de sus hijos menores, 1.200 euros mensuales (600 euros por cada uno de los menores) a abonar en los cinco primeros días de cada mes, actualizables anualmente según las variaciones porcentuales del IPC o índice que le sustituya.

Además el padre deberá abonar la mitad de los gastos derivados del uso de la vivienda familiar sita en Lugar DIRECCION001 NUM000 DIRECCION002 ( DIRECCION003 ).

Dicha cantidad deberá ingresarse en la cuenta bancaria indicada por la Sra. Inmaculada .

Además, el padre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de los menores, respecto a los cuales conviene precisar que por tales se entenderán los que son puntuales, excepcionales o imprevisibles o que no se producen con cierta periodicidad, como, por ejemplo, los gastos médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social. Y, en cualquier caso, los gastos extraordinarios deben ser decididos por los dos progenitores y previo consentimiento del no custodio, a no ser que respondan a situaciones de urgente necesidad, en cuyo supuesto y, a falta de acuerdo, pueden ser autorizados judicialmente 4.- Se fija una pensión compensatoria a favor de la demandante de 1.300 euros mensuales durante 5 años, con efectos desde la fecha de la sentencia, la cual deberá ser ingresada en la cuenta corriente que se señale al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y por adelantado. Todo ello sin perjuicio de que si en el futuro concurrieran los supuestos de los artículos 100 y 101 del Código Civil, pueda pedirse su modificación o su extinción en su caso.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación en el término de los veinte días siguientes al de su notificación. Para lo que deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en cuanto al depósito de determinada cantidad de dinero, en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la cual fue añadida mediante la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Una vez firme esta resolución, expídase testimonio para su anotación marginal en la inscripción de matrimonio de los ex cónyuges en el Registro Civil de DIRECCION000 ', también consta auto aclaratorio de la anterior sentencia de fecha 23 de mayo de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'SE ACLARA la sentencia de fecha de 11 de mayo de 2018 de manera que el punto cuatro del fallo de la sentencia debe quedar redactado de la siguiente manera: 4.- Se fija una pensión compensatoria a favor de la demandante de 1.300 euros mensuales durante 5 años, con efectos desde la fecha de la sentencia, la cual deberá ser ingresada en la cuenta corriente que se señale al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y por adelantado. Dicha cuantía deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones porcentuales del IPC o índice que le sustituya. Todo ello sin perjuicio de que si en el futuro concurrieran los supuestos de los artículos 100 y 101 del Código Civil , pueda pedirse su modificación o su extinción en su caso' que ha sido recurrido por la parte, Damaso , Inmaculada y el MINISTERIO FISCAL.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, habiéndose celebrado el día 11 de febrero de 2020 la vista solicitada en esta segunda instancia.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no contradigan los que se exponen a continuación.


PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Ambos litigantes apelan la sentencia de 11 de mayo de 2018 y el auto de 23 de mayo de 2018 que la aclara, recaída en el procedimiento de divorcio número 415/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 : El Sr. Damaso recurre los pronunciamientos referidos a la atribución de la guarda y custodia a la madre; el régimen de visitas reconocido a su favor; la pensión alimenticia; la concesión de una pensión compensatoria a la esposa; y la atribución de la vivienda familiar a esta por tiempo ilimitado. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente a algunas cuestiones.

La Sra. Inmaculada , con adhesión parcial del Ministerio Fiscal, impugnó la sentencia en los extremos relativos a la pensión alimenticia de los menores y a la pensión compensatoria por desequilibrio económico.



SEGUNDO.- Guardia y custodia de los menores La revisión de la prueba practicada, tanto en primera instancia como en esta alzada, especialmente el informe psicosocial del IMELGA y la directa exploración de los dos menores nos lleva a estimar que debe establecerse una custodia compartida por ambos progenitores por resultar el mejor mecanismo para que los niños, tal como solicitan, puedan compartir el mismo tiempo con sus padres, representado tal opción la que mejor encaja con el interés de los menores que siempre debe presidir la adopción de aquellas decisiones que puedan afectarles, sin que los desencuentros entre ambos progenitores sean obstáculo para su establecimiento, pues la custodia compartida es un derecho de los hijos y no de aquellos.

Ambos niños refieren que se encuentran cómodos con la situación actual pero que ven poco a su padre, por lo que cuando se les pregunta si desearían convivir alternativamente con cada uno de ellos muestran su conformidad con ese modelo.

También el informe psicosocial se muestra claro en este punto al recomendar en beneficio de los menores el régimen de custodia compartida en semanas alternas con una visita intersemanal con el otro progenitor, que se desarrollaría los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas, en caso de que los progenitores no se pusieran de acuerdo acerca de este extremo.

Las vacaciones escolares se disfrutarán por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.



TERCERO.- Pensión de alimentos Desde la STS (1ª) núm. 55/16, de 11 de febrero, se ha reiterado que 'la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'. Y añade que 'es posible fijar en régimen de custodia compartida que la pensión de alimentos de los hijos la pague el progenitor que tiene recursos y quede eximido de ella el que no los tiene o los tiene inferiores, pudiendo establecerse una suma en este caso atendiendo a los ingresos de cada uno, de lo que se deduce que no siempre tiene por qué ser al 50% de cada uno'.

La sentencia de instancia, atribuyendo la custodia a la madre, estableció una pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio de 1200 euros mensuales para ambos niños y la obligación de que abone la mitad de los gastos de la vivienda familiar en atención a su elevada cuantía.

Para revisar el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos debemos de tener en cuenta, además de las circunstancias ya valoradas en la sentencia recurrida, como los ingresos y patrimonio de los progenitores y las necesidades de los hijos, así como que en la presente resolución hemos acogido el recurso del Sr. Damaso relativo que el régimen de custodia compartida, por lo que durante la semana en que ambos estén en su compañía, sufragará directamente sus gastos de alimentos, y además, debe considerarse el hecho nuevo de que la familia se ha trasladado a Pontevedra debido a la actividad deportiva de los hijos, donde cada uno de los padres ha alquilado una vivienda, por lo que cabe pensar que ya no tendrán los elevados gastos de manutención de la casa de DIRECCION000 donde habitaban sus hijos.

Pese a ello, consideramos que la pensión alimenticia para ambos menores debe mantenerse en la suma de 1200 euros mensuales, porque las necesidades de los menores han aumentado al haber tenido que trasladar su residencia a Pontevedra y haber tenido que, por tanto, alquilar un piso en tal ciudad y porque la actividad deportiva de estos les exige frecuentes desplazamientos con gastos de alojamiento y manutención en otras ciudades; así como a los recursos económicos que posee el Sr. Damaso , muy superiores a los de la Sra.

Inmaculada , como se valorará al enjuiciar la petición de establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa.

Además, en atención al criterio del superior interés de los menores, y por ser una cuestión de orden público aunque no fue suscitada en los recursos de apelación, estimamos que el Sr. Damaso ha de contribuir a los gastos extraordinarios de los hijos en la proporción del 75%, por ser su patrimonio muy superior al de la Sra.

Inmaculada , con la finalidad de garantizar la debida atención de estos respecto de las necesidades que puedan surgirles con dicho carácter extraordinario.



CUARTO.- Pensión compensatoria Al respecto de esta, la STS (1ª) de 16 de julio de 2013 declaró que 'el artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero.

La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Además, la STS (1ª) de 4 de diciembre de 2012 concretó que 'por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial (...)'.

La sentencia de instancia fijó una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 1300 euros mensuales durante cinco años, pronunciamiento que recurren ambos litigantes, en consideración a la larga duración del matrimonio y de la relación existente con anterioridad; a la reconocida capacidad económica del Sr. Damaso ; al trabajo de Dª Inmaculada para el Ayuntamiento de Bilbao, como personal laboral, que abandonó para trasladarse con su pareja a Galicia; su dedicación casi exclusiva a la familia; la colaboración en el negocio de su esposo; que esta carece actualmente de empleo y que sus ingresos periódicos se limitan a la renta que percibe por el alquiler de una vivienda en Bilbao. Y tuvo en cuenta para establecer la pensión con carácter temporal, la edad de la Sra. Inmaculada , sus estudios y capacidad laboral así como ser demandante de empleo en la actualidad.

La revisión valorativa nos lleva a coincidir con lo acordado en la sentencia de instancia, que aplica correctamente la citada jurisprudencia relativa a la pensión compensatoria, pues resulta patente el desequilibrio económico respecto de la esposa en atención a su exclusiva dedicación a la familia abandonando la posibilidad de permanecer en la bolsa de trabajo como personal laboral para el sector público, circunstancias que supusieron una evidente pérdida de oportunidades laborales, pero que no le impedirán en un futuro la reincorporación al mercado de trabajo. Sin embargo, consideramos que al vivir en Pontevedra los gastos de desplazamiento habitual de los menores se han visto reducidos por lo que fijamos la cuantía mensual de la pensión compensatoria en la suma de 1000 euros.



QUINTO.- Uso de la vivienda familiar Las partes han manifestado al principio de la vista que no existe contienda sobre la atribución del domicilio familiar, por lo que no procede enjuiciar la petición ex novo acerca de la limitación temporal de su uso, cuando además han manifestado que el domicilio de los menores ha sido trasladado actualmente a la ciudad de Pontevedra donde se encuentran escolarizados sus hijos.



SEXTO.- Costas procesales La estimación parcial tanto del recurso como de su impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC, supone que no proceda la imposición de las costas de esta alzada.

Por último, en relación con las declaraciones efectuadas por las partes y los testigos en la vista oral, debemos deducir testimonio del acta del juicio con remisión al Juzgado de Instrucción de DIRECCION000 , por si los hechos relativos a la reclamación del pago de un teléfono móvil a la compañía de seguros fuese constitutivo de delito; así como, testimonio de las declaraciones testificales relativas a que la empresa DIRECCION004 , propiedad del demandado, realiza pagos de gastos particulares de la familia, que son desgravados por la sociedad limitada, que debe ser remitido a la Delegación de Galicia de la AEAT a los efectos oportunos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por D. Damaso y la impugnación de Dª Inmaculada contra la resolución de 11 de mayo de 2018, que debe ser confirmada con las modificaciones indicadas en la fundamentación jurídica de esta resolución respecto de la atribución de la custodia compartida y la pensión de alimentos y compensatoria.

No se hace condena en las costas de esta alzada.

Remítanse los testimonios indicados al Juzgado de Instrucción de DIRECCION000 y a la Delegación Especial de Galicia de la AEAT Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiese constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.