Sentencia CIVIL Nº 69/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 728/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0055491

Recurso de Apelación 728/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 372/2018

APELANTE:MINISTERIO FISCAL

APELADO:D. Isidro

PROCURADOR Dña. MARIA JESUS LORENZO CUESTA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil viente.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre procedimiento Ordinario 372/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 49 de Madrid, en los que aparece como parte apelante el MINISTERIO FISCAL y como parte apelada D. Isidro representado por la Procuradora Dña. MARIA JESUS LORENZO CUESTA y defendido por el Letrado D. EDUARDO FERNANDEZ CERDEIRIÑA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/05/2019

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/05/2019 cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimo la demanda formulada por la Procuradora doña María Jesús Lorenzo Cuesta en nombre y representación de don Isidro, contra el MINISTERIO FISCAL, declaro la validez de los documentos que se aportan con la demanda y por tanto que la fecha de nacimiento de don Isidro es el NUM000 de 2001.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada MINISTERIO FISCAL, al que se opuso la parte apelada D. Isidro, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19/02/2020

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- El debate.

El actor formuló demanda contra el Ministerio Fiscal, ejercitando acción de tutela de sus derechos fundamentales.

Alega la documentación aportada con la demanda, consistente en tarjeta de identidad consular, certificado de inscripción consular, y la copia del acta de nacimiento, se acredita su identidad y fecha de nacimiento.

El Decreto de Fiscalía fija su fecha de nacimiento basándose en unas pruebas isométricas, y obvia la existencia de esta documentación, no habiendo tenido asistencia Letrada ni de su representante cuando fue citado en Fiscalía de Menores de Madrid.

Además si se hubiera designado al actor, en aquel momento menor de edad, Defensor Judicial, se hubiera podido revisar la conducta seguida por La Administración Tutelar y por la Fiscalía de Menores, se le hubiera evitado el menoscabo y desamparo causado, al no haber podido hacer valer su documentación y defenderse en igualdad de armas.

El Ministerio Fiscal contestó, alegando la falta de fiabilidad de los documentos auto certificados o 'self service', que son aquellos en el que el funcionario extranjero extiende la fecha de nacimiento que le da el solicitante del documento, sin realizar comprobación alguna en una fuente objetiva, no siendo aplicable la doctrina del Tribunal Supremo.

En este caso el actor no era portador de pasaporte o documento equivalente de identidad que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España. Añadiendo que el Decreto tiene efectos provisionalísimos, no supone resolución definitiva sobre la edad de una persona que podrá ser sometida a pruebas complementarias en otros procedimientos.

La sentencia de instancia estimo la demanda

SEGUNDO.- Recurso del M.F.

Partimos de su alegación segunda, ya que la primera se dedica a relatar antecedentes del caso

SEGUNDA.-APELACIÓN POR INFRACCIÓN PROCESAL. FALTA DE JURISDICCIÓN Y FALTA DE COMPETENCIA OBJETIVA. INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 9.4, 85 Y 90 LOPJ.

Señala el ATC Sala 1' de 9 septiembre de 2013: ' De lo expuesto hasta aquí, y en el mismo sentido nos manifestábamos en el ATC 151/2013 EDI 2013/158808 puede deducirse 'que hay una falta de previsión legal respecto de recurso directo contra el decreto de determinación de edad, mas ello en modo alguno permite a los recurrentes acudir directamente al recurso de amparo constitucional, dada su naturaleza :subsidiaria, puesto que tal como se subraya en la citada Consulta 1/2009 los interesados tienen abierta la vía jurisdiccional ordinaria para impugnar las resoluciones del Ministerio Fiscal en esta materia.

La determinación de la edad de un menor indocumentado se adopta por una resolución interlocutoria, que reviste los caracteres de cautelar y provisionalísima, y que se desarrolla en el ejercicio de las competencias del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores, por lo que la resolución se integra en el conjunto de medidas protectoras o de otra naturaleza que se adoptan a raíz de la fijación de la edad que realiza el Fiscal. Tales medidas son desde luego impugnables en vía judicial, ya sea ante la jurisdicción civil, cuando se trata de medidas de protección de menores, por lo vía del proceso especial de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores del art. 780 de la Ley de enjuiciamiento civil , ya sea ante la jurisdicción contencioso administrativas, cuando se trata de medidas administrativas que *clan al estatuto del extranjero, ya sea mediante el ejercicio de otras acciones contempladas en el ordenamiento procesal en función del contenido de las medidas adoptadas'.

De lo anterior se desprende la falta de competencia del Juzgado para conocer de la pretensión que se solicita. No porque los Juzgados de Primera Instancia no puedan conocer de determinadas pretensiones relacionadas con el Decreto de Fiscalía sino por razón de lo que se pide y se concede finalmente en la sentencia. Entendemos que este juzgado sería competente si lo que se hubiera ventilado fuera una posible vulneración de los derechos fundamentales en la actuación del Ministerio Fiscal que da lugar al Decreto y si se hubiera solicitado cualquier medida que no fuera la revocación del mismo, ya que esa revocación excede de las competencias de este Juzgado conforme señala el ATC citado. Y ello al margen de que, a la vista de los fundamentos de la sentencia que se recurre, no se ha apreciado vulneración de derecho fundamental alguno y se ha entrado a evaluar cuestiones de legalidad ordinaria del Decreto dictándose un pronunciamiento de carácter general sobre el estado civil del demandante, más allá del limitado alcance de los efectos del Decreto del Fiscal que se recogen en el ATC citado. Por tanto, resulta que este Juzgado carecería de competencia para conocer de la demanda en los términos planteados en la misma (y aceptados por el juzgador) puesto que si se hubiera solicitado una medida protectora mediante la oposición a la resolución final de la CAM (respecto de la cual el Decreto del Fiscal noesmás que un eslabón) la competencia objetiva correspondería a los juzgados de Familia. Y si lo fuera por vulneración de su condición extranjero correspondería a la jurisdicción contenciosa administrativa.

TERCERA.- INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 144, 323 y 319.1° Y DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

La Sentencia de fecha 1 615/20 19 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 49 de Madrid estima la demanda formulada por la representación procesal de D. Isidro contra el Ministerio Fiscal y declara la validez de los documentos que se aportan con la demanda y por tanto la fecha de nacimiento de D. Isidro es el NUM000 de 2001.

La citada resolución se estima que no es ajustada a Derecho por incorrecta aplicación de los artículos 144, 323, 319.1° y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En relación con los documentos aportados cuya validez se solicita que se declare en éste procedimiento y que se acuerda por el Juzgador de instancia en la Sentencia de fecha 16/5/2019 (documentos n° 3, 4, 5 y 6), fueron impugnados expresamente en el escrito de contestación a la demanda por el Ministerio Fiscal por falta de autenticidad y por no estar debidamente traducidos al idioma castellano,

En relación con. los documentos denominados acta de nacimiento (documentos Nº 3) y certificación judicialdenacimiento (documentos Nº 4) consta que están redactados en idioma francés y no que se aporta la correspondiente traducción, ni privada, ni oficial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 144.1 Artículo 144 de la LEC que establece: 'Documentos redactados en idioma no oficial.

1. A todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo. '.

La LEC dispone, por tanto, que todo documento que se aporte redactado en un idioma extranjero debe ser traducido, siendo que el órgano juzgador debe poder entender el contenido de los documentos de prueba aportados con la demanda, de otro modo no podrá valorarlos, siendo un defecto que puede ser subsanado aportando su traducción antes de la celebración del juicio, por la parte que invoca su validez, pues si no se subsana deriva en la ineficacia probatoria de tales documentos, que impide que se pueda valorar el documento, ineficacia puede ser apreciada de oficio por el juez, sin necesidad de que sea alegada por las partes.

Ley de Enjuiciamiento Civil en el citado precepto, ni otro de la Ley procesal, establece las consecuencias derivadas de la falta de traducción, si bien poniendo en relación. dicho precepto con lo dispuesto en el art. 142.4 LEC, -a sensu contrario-, debe entenderse que dichos documentos no pueden tener plena validez y eficacia en el proceso y la admisión del documento no traducido y su valoración en el proceso a efectos de la estimación de la demanda supone prescindir de las normas esenciales del procedimiento, lo cual debe ser evitado por el :Juzgador independientemente de si el documento ha sido o no impugnado, pues al tratarse de normas procesales las que regulan la eficacia de los documentos en idioma no oficial no traducido , son de orden público y han de ser aplicadas de oficio de acuerdo con el principio de legalidad procesal, art. 1 LEC.

Sin perjuicio que dichos documentos no se han presentado en forma, y que se desconoce el contenido de dichos documentos, se estima que carecen de fiabilidad, atendiendo a las manifestaciones efectuadas por Isidro y a la explicación dada por el intérprete de francés que le asistió en la comparecencia celebrada en la Fiscalía de Menores, respecto al procedimiento utilizado para conseguir mediante documento judicial la rectificación del acta de nacimiento en el sentido de hacer constar la fecha que interese al solicitante, además de carecer de virtualidad identificativa, por no constar huella o fotografía que identifique a su titular.

Ha de tenerse en cuenta la falta de fiabilidad de los documentos auto certificados o 'selfservice',que son aquellos en que el funcionario extranjero extiende la fecha de nacimiento que le da el solicitante del documento (en éste caso, al parecer, la hermana del actor aunque su nombre no figura en eldocumento), sin realizar comprobación alguna en una fuente objetiva.

Una vez obtenido la denominada certificación judicial de nacimiento de fecha 21./1/2017 (documento Nº 4) en la que se hace constar la fecha de nacimiento de NUM000/2001, fue transcrita en el Registro Civil del Estado Civil de la República de Guinea con fecha 27/1/2017 (acta de nacimiento documento 3), anotación que se efectúa dieciséis años más tarde del nacimiento del inscrito.

En relación con la Carta Consular y Certificado Consular aportados, ha de señalarse que las fotografías aparecen superpuestas a los sellos del Consulado de la República de Guinea, como se desprende a simple vista la falta de continuidad de los sellos, tapando parcialmente los sellos del Consulado, lo que supone, más allá de apreciaciones subjetivas, que la fotografía fue puesta después de la colocación del sello consular, con signos de alteración y manipulación tan burdos que es apreciable a simple vista, por lo que dichos documentos extranjeros carecen totalmente de fiabilidad y de validez en nuestro Ordenamiento Jurídico.

Los documentos aportados por la parte actora e impugnados expresamente no pueden considerarse documentos públicos extranjeros de conformidad a lo previsto en el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que señala: 'A efectos procesales se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atribuirse les la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley . Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos:

1. Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio.

2.0 Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.'

No existiendo tratado o convenio internacional con la República de Guinea se requiere para que el documento tenga la consideración de público la correspondiente legalización y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España, y en éste caso concreto carecen de eficacia probatoria al no reunir los requisitos necesarios para su autenticidad en España, no están traducidos y presentar indicios de manipulación apreciable a simple vista.

CUARTA.- INFRACCIÓN DE NORMATIVA SUSTANTIVA. INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 35 DE LA LEY ORGÁNICA 4/2000, DE 11 DE ENERO, SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y ART. 190 DE SU REGLAMENTO DE EXTRANJERÍA, REAL DECRETO 557/11 DE 20 DE OCTUBRE, COMO CONSECUENCIA DE LA EXISTENCIA DE UN ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

La función del Ministerio Fiscal es la de 'velar por el respeto de los derechos .fundamentales y de las libertades públicas con cuantas actuaciones erija su defensa'( art. 3.3 de su Estatuto Orgánico de Ley 50/1981, modificada por Ley 21/07, de 9 de octubre).

Según la legislación española el Fiscal está autorizado para llevar a cabo procedimientos de determinación de edad de niños extranjeros no acompañados de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.3 y 4 Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que establece: 'Menores no acompañados.

3. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por las servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias. 4. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad _Autónoma en la que se halle.'

La actuación del Ministerio Fiscal en los expedientes de determinación de la edad de extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser determinada con seguridad tiene como meta exclusiva y excluyente la de preservar el interés superior del menor. Ello significa la asunción de dos objetivos:

Impedir, incluso contra su voluntad, que ningún menor sea tratado como mayor y apartado del sistema de protección institucional.

Evitar que adultos que se hacen pasar por menores sean reconocidos como tales en perjuicio de los menores que se encuentran en el sistema de protección que tienen derecho a no convivir con mayores de edad (Instrucción 2/2001 FGE).

El artículo 35 LOEX condiciona la incoación del expediente de determinación de la edad y, en su caso, la orden de la realización de pruebas médicas de determinación de la edad a dos requisitos:

1) Que el extranjero esté indocumentado, entendiendo por tal el extranjero que carezca de documento equivalente de identidad original y auténtico(artículos 25 y 35 LOEX, artículo 17 EOPJM y jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo: SSTS Números 452/2014; 453/2014; 11/2015; 13/2015; 318/2015; 320/2015) que señala: 'Se fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas_ complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad' ( Sentencia Núm.)53/2014 ).

Está indocumentado el extranjero portador de:

a) Fotocopias de pasaportes u otros documentos equivalentes de identidad.

b) Documentos que carecen de virtualidad identificativa.Todos aquellos que, aunque sean de naturaleza personal, no están relacionados en el artículo 25 LOEX (pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad). Es el caso de las partidas de nacimiento,los libros de familia, los certificados de empadronamiento, los carnés profesionales, etc. Además de no ser documentos hábiles conforme a la Ley, en estos supuestos es imposible conocer que el portador del documento es la persona que se recoge en ellos.

e) Pasaportes falsos.El extranjero que posee un pasaporte falso, es un extranjero indocumentado (Circular 2/2006 FGE). Pasaporte falso es aquél en que concurre cualquiera de las modalidades contempladas en el artículo 390 C.P.

A ellos se refiere el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados publicado por Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría, en el Apartado Sexto del Capítulo ti del Protocolo ordinal primero:'Presenten signos de _falsificación, se encuentren en todo o parte alterados o se aprecie que han sido corregidos, enmendados o tachados'.

En muchos casos la falsedad es tan burda que puede ser apreciada a simple vista (foto añadida, falta de correspondencia o continuidad de los sellos letras distintas, tachaduras, cte.).

d) Estén en posesión de un pasaporte no fiable.A ellos se refieren cuatro letras del Apartado Sexto del Capítulo 11 del Protocolo y el requisito de fiabilidad previsto en el artículo 12.4 LORIM.

En caso de que se produzca exhibición de documentación genuina y fiable, en el sentido señalado más arriba- no será precisa la práctica de prueba alguna remitiéndose al menor directamente a los servicios de protección.

En conclusión, estando en posesión de un pasaporte o documento equivalente de identidad auténtico y fiable en el sentido arriba señalado, cualquiera que sea el país de origen, es procedente reconocer la edad en él señalado (Apartado Sexto ordinal 2 inciso primero del Capítulo II Protocolo MENA) que, si es inferior a los dieciocho años, impide la ordenación de la práctica de pruebas médicas.

La STS Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo de 14 de Marzo de 2016 señala: 'En los casos de duda documental sobre los documentos de filiación, es conveniente acudir a los procedimientos de comprobación contenidos en la Recomendación (Nº 9), relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por laAsamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.

La Recomendación Nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental, en materia de estado civil, y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil, o de un documento presentado.

La resolución clasifica esos indicios en dos grupos: a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento y b.,) Indicios derivados de elementos externos del documento.

Entre los primeros señala:

Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere;

.- El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento;

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles 'Jure los diferentes datos consignados en el acta o en el documento;

El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente;

El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma;

.-Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original.

Entre los segundos:

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado, y los que ligaran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder: - Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren;

La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado;

La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado'.

Ha de tenerse en cuenta la falta de fiabilidad de los documentos auto certificados o 'self-service', que son aquellos en que el funcionario extranjero extiende la fecha de nacimiento que le da el solicitante del documento sin realizar comprobación alguna en una fuente objetiva.

2) El segundo de los requisitos es que no pueda establecerse con seguridad la minaría de edad del extranjero indocumentado. Ello significa que la duda se proyecta exclusivamente sobre si el extranjero indocumentado es menor de 18 años (edad cronológica). En efecto, es irrelevante que no pueda ser establecida con seguridad la concreta edad del que no se duda que es menor (es indiferente que se dude si tiene catorce o diecisiete años, por ejemplo). Cuando no hay duda racional de que el extranjero indocumentado es menor de dieciocho años, el Fiscal ordenará su inmediato ingreso en sistema de protección y se abstendrá do ordenar prueba alguna.

La duda sobre la minoría de edad del extranjero puede llegar al Ministerio Fiscal por cualquier conducto. Lo habitual es que sea transmitida por los Cuerpos y Fuerzas de seguridad del Estado (artículo 35 LOEX) pero nada impide que el Fiscal tenga noticia directa por cualquier otra autoridad o de sus agentes estatales, autonómicos o municipales, organizaciones no gubernamentales, ciudadanos particulares o motu proprio con ocasión de una actuación con el extranjero.

En el presente procedimiento existen indicios suficientes para determinar el carácter defectuoso o fraudulento de un acta de nacimiento del registro civilen el que figura una fecha de nacimiento en base a una resolución judicial obtenida sobre la base de la declaración de terceras personas, sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma, siendo que autoridad judicial no consta que tuviese en su poder o no tenía acceso al acta original, y con intervalo muy largo entre la fecha del acta de 27/1/2017 y la fecha del hecho relativo al nacimiento de NUM000/2001 al que se refiere, documentos que aparecen con posterioridad a la detención, por lo que carecen de fiabilidad como señala el Ministerio Fiscal en el Decreto de fecha 5/5/2017.

En el presente supuesto el extranjero estaba indocumentado, entendiendo por tal el extranjero que carezca de pasaporte o documento equivalente de identidad original, auténtico y fiable, pues los documentos que fueron aportados carecen de virtualidad identificativa y de fiabilidad como se ha expuesto anteriormente, y no podía establecerse con seguridad la minoría de edad del extranjero, el Fiscal tuvo presente al interesado, efectuó un juicio de proporcionalidad y ponderó adecuadamente las razones por las que considera que los documentos aportados no son fiables y que por ello se debe acudir a las pruebas médicas de determinación de la edad, actuando de conformidad con lo dispuesto en el art. .12.4 de la LP.ID que establece: 'Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad.A tal efecto, el Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente, especialmente si son invasivas.'

D. Isidro prestó su consentimiento a la realización de las pruebas médicas como se desprende del expediente tramitado por la Fiscalía y así fue reconocido por el demandante en el interrogatorio practicado en el juicio.

No es aplicable la doctrina del TS pues éste supuesto el extranjero no era portador de pasaporte o documento equivalente de identidad que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, pues la documentación aportada por el demandante se reitera carece de validez, autenticidad y fiabilidad.

Aunque se admitiera que un procedimiento iniciado por vulneración de derechos fundamentales pueda acabar en un enjuiciamiento de una cuestión de legalidad ordinaria respecto de un Decreto de la Fiscalía relativo a la normativa de extranjería (el artículo 35 LO 4/2000 no tiene carácter orgánico conforme a la Disposición final cuarta), se considera que la sentencia no ha valorado correctamente la prueba obrante en los autos.

Y es que, según manifestó el interesado, en virtud de resolución judicial se obtuvo la el acta de nacimiento y con ésta la carta consular y la inscripción consular. En definitiva, por las características del acta de nacimiento no hay certeza alguna de que se refiera realmente al demandante pudiendo ser utilizada por cualquier persona.

En cuanto a las pruebas médicas realizadas que se encuentran recogidas en el Protocolo Marco de Menores Extranjeros No Acompañados, indicar que fueron practicadas en el HOSPITAL000 en mayo de 2017: el informe radiodiagnóstico de ortopantomografía señala que el análisis del tercer molar se encuentra en un estadio encuadrable en una edad de 18 años;informe radiodiagnóstico señala la edad ósea de 18-19 años y la edad cronológica de 18 años y cuatro meses.-,,El informe del Médico Forense concluye que la valoración global de la edad radiológica, estudio de dentición y los caracteres secundarios, nos permite establecer una edad de maduración de 17 añoscon una probabilidad en torno al 85 %-92%.

Las pruebas médicas practicadas apreciaron como probable una edad de 18 años. Parece difícil poder dudar de la fiabilidad de las pruebas médicas cuando las dos se han movido en un rango similar de fechas, a lo que hay que añadir que finalmente el Médico Forense concluye que la valoración global permite establecer una edad de maduración de 17 años con una probabilidad en torno al 85 %-92%., Lo anterior también sirve para justificar plenamente el que se ordenara la realización de las pruebas médicas y que no ha existido infracción de doctrina jurisprudencial alguna en relación a los artículos citados; de hecho, no parece que la sentencia ponga en duda este extremo.

La STS ( Sala 3ª) Nº 2194/2016 de 11 de octubre, acepta como criterios aptos y suficientes para que el Fiscal dude del documento y autorice la prueba médica la apariencia física de adulto siempre que, como recuerda la Sala. I', no sea por medio de foto y en el presente caso hubo una comparecencia personal en la que el Fiscal tuvo presente al interesado y se acordó que el Médico Forense llevara a cabo una exploración física. Se cumplió por tanto sobradamente la exigencia legal y jurisprudencia' de cuestionar los documentos aportados y motivar porque se cuestionan. Por tanto dichos documentos sí fueron impugnados.

A mayor ahondamiento, la STS (Sala 38) Nº 131/2018, de 31 de enero frente a la alegación de la Fundación Raíces de que el Protocolo Marco de Menores Extranjeros No Acompañados, al establecer un elenco de circunstancias por las que se puede dudar del documento (Tachaduras, fotocopias, datos inverosímiles, contradicción con otros documentos, pruebas médicas, etc.), se separaba del criterio seguido en la normativa vigente regulando cuestiones reservadas al Reglamento descarta tal argumento. El TS señala que la posibilidad de dudar de documentados se encuentra en la normativa vigente. En concreto que el art.190 Reglamento de Extranjería acepta que una situación de mayoría o minoría de edad pueda ser debitada o indubitada por la apariencia física pero también por los documentos que aporta. El protocolo, señala la Sentencia, fija pautas de actuación para que un funcionario ante el que se presenta un supuesto menor con documentos resuelva dicha disyuntiva, determinando si por el documento la minoría es indubitada o no, y ello, concluye, en nada afecta al Reglamento sino que forma parte de la función de coordinar propia del Protocolo.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso; la jurisdicción.

Partimos del segundo motivo, ya que el primero se dedica a fijar los antecedentes del caso

No compartimos la opinión del M.F. Sobre la jurisdicción, ya que el auto del T.C. en el que se funda también da cobertura a la Jurisdicción Civil para resolver el asunto, que se ha planteado como infracción de los derechos fundamentales de un menor.

Sobre este particular ya se ha pronunciado el auto de la Sección 10ª de esta Audiencia de 18-11-2019, en el que se declaraba:

SEGUNDO.- La cuestión sometida a enjuiciamiento, esto es, la competencia de esta jurisdicción civil para conocer del asunto planteado, ya ha sido resuelta con ocasión de un supuesto sustancialmente idéntico al que ahora nos ocupa mediante auto dictado por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial de Madrid en fecha de 28 de junio de 2013 (Recurso nº 776/2012 ) en el que se expresaba, por lo que aquí interesa: 'Por la representación procesal de...se promovió demanda de juicio ordinario conforme al artículo 249.2 de la LEC , contra el Ministerio Fiscal, sobre acción de tutela civil de derechos fundamentales, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Constitución Española (CE ), solicitando que se declare la validez del pasaporte y por tanto se reconozca la minoría de edad del referido. Como medida cautelar interesa que se libre oficio al Instituto Madrileño del Menor y de la Familia a fin de que asuma la tutela del menor, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, y adopte las medidas necesarias para la protección del mismo.

Repartido el asunto al Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, se acuerda por diligencia de ordenación de 17-4-2012 oír a la parte demandante y al Ministerio Fiscal sobre la posible falta de jurisdicción de este Juzgado para conocer del asunto, por entender que corresponde a los Juzgados de los Contencioso. Por la parte actora se insiste en la competencia de los Juzgados de lo Civil y por el Ministerio Fiscal se informa en el sentido de entender que la competencia respecto a la regulación del pasaporte es de la administración General del Estado (Ministerio del Interior), cuyas actuaciones están sujetas al derecho administrativo y serán conocidas por los Juzgados del orden contencioso administrativo. Y en cuanto a la medida cautelar interesada es competencia de los Juzgados de familia.

Con fecha 29-5-2012 se dictó auto por el Juzgado referido, en el que se declara su incompetencia, entendiendo que, en su caso, la tiene la jurisdicción contenciosa administrativa conforme al artículo 9.4 de la LOPJ .

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación el demandante apoyándose en los artículos 248 y 249.2 de la LEC , al considerar su pretensión enmarcada en el derecho a la identidad y nacionalidad del menor, reconocido en la Convención sobre Derechos del Niño. Por otro lado aporta el auto del Juzgado Contencioso administrativo nº 24 de Madrid de fecha 27-3-2012 en el que se declara su falta de jurisdicción para conocer del recurso interpuesto por la misma representación procesal de... contra el decreto de edad de 2-2-12 del Ministerio Fiscal por el que se considera mayor de 19 años al recurrente y no se decreta su ingreso en el sistema de protección.

SEGUNDO.- Según el artículo 9 de la LOPJ :

'1. Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos caso en que les venga atribuida por esta u otra Ley.

2. Los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional'

Por su parte el artículo 85.1 de dicha LOPJ previene que 'los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el orden civil: 1. En primera instancia, de los juicios que no vengan atribuidos por esta ley a otros juzgados o tribunales'.

Dicha norma establece un criterio general de competencia objetiva atribuyendo a los Jueces de 1ª Instancia la competencia, en primera instancia, y por consiguiente siendo su resolución susceptible de recurso de apelación, de los juicios que no vengan atribuidos por esta Ley a otros Juzgados o Tribunales, norma competencial genérica recogida también por el artículo 45 de la actual L.E.C . que precisa, además, que su competencia objetiva queda excluida solamente cuando 'por disposición legal expresa' quede atribuida a otros Tribunales. Siendo ello así, y no existiendo en la LOPJ ni en la actual L.E.C. ninguna 'disposición expresa' que atribuya a la jurisdicción contenciosa-administrativa el conocimiento de las demandas con el contenido de la que es objeto de este recurso, resulta aplicable al caso aquella regla general que atribuye a los Jueces de 1ª Instancia el conocimiento de cualquier demanda cuyo conocimiento no se atribuye expresamente a otro órgano judicial. Es más el artículo 22.3 de la LOPJ atribuye competencia a los Juzgados y Tribunales españoles en el orden civil, en materia de incapacitación y de medidas de protección de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, cuando éstos tuviesen su residencia habitual en España.

Si bien en cuanto a la validez formal del pasaporte, es claro que excede del ámbito civil, pero no las consecuencias legales de la fecha de nacimiento que se hace constar en dicho documento, a efectos del tratamiento legal del afectado. Así, recoge el artículo 158.4 del CC que el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictara...en general las disposiciones que considere oportunas a fin de apartar el menor de un peligro o evitarle perjuicios. Existe en este caso una evidente contradicción entre la fecha de nacimiento que aparece en el pasaporte del demandante ( NUM001 1996) y los resultados de las pruebas oseométricas, consistentes en la radiografía de la muñeca izquierda e informe psicosomático, de las que -se dice- resulta que necesariamente es mayor de 18 años el día 23 noviembre 2011, como se recoge en el decreto del Fiscal de Menores de dicha fecha obrante en autos.

Sin embargo dicho decreto no destruye la presunción de veracidad que tiene el pasaporte del demandante, como documento oficial que es y conforme al artículo 319.2 de la LEC , presunción que sólo puede ser desvirtuada por otros medios de prueba. Aquí no consta el resultado de las pruebas referidas ni el método utilizado. Además en cuanto a las pruebas oseométricas, tal y como recoge el profesor de la Universidad de Granada don Camilo, ofrecen un margen de unos dos años que es demasiado impreciso y origina problemas de certeza y seguridad jurídica.

Se insta pues a través de la demanda la tutela judicial del demandante, en la que se ven afectados derechos fundamentales del mismo que entran dentro del ámbito de la jurisdicción civil.

En atención a todo ello procede estimar el recurso de apelación y entender que la jurisdicción civil es competente para conocer de la demanda y de sus incidencias, por lo que debe revocarse la resolución apelada, sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias'.

Debe, en consecuencia, estimarse el recurso con base en los mismos argumentos cuando lo que se está solicitando es la validez de determinada documentación a los efectos de considerar la fecha de nacimiento y su incidencia.

No obstante, hay que matizar algo más, distinguiendo entre validez y eficacia.

En la demanda se pide la validez de determinados documentos públicos extranjeros, y lo que sí parece cierto a la vista de los Arts. 9 y 22 L.O.P.J. es que la validez de documentos públicos extranjeros, emitidos por sus autoridades competentes no está sometida a la jurisdicción española.

Otra cosa es su eficacia, a la vista de sus defectos y de su forma de aportación.

CUARTO.- Segundo motivo del recurso. La aportación documental y su eficacia.

Por principio general los documentos deben aportarse en español, Art.141 L.E.C., y si son documentos extranjeros debe aportarse traducción oficial, Art.144 L.E.C., salvo que las partes consientan las traducciones privadas. En este caso los documentos se aportaron en francés y sin traducción pública o privada.

Por su parte el Art.323 .1 y 2. 2º LEC exige que, o bien el documento este incluido en algún tratado internacional bilateral o plurilateral del que forme parte España y el país de origen, sobe reconocimiento reciproco de los documentos emitidos por sus respetivas autoridades, o bien que reúna las condiciones del convenio Nº XII de la Haya de 5-10-1961, conocido como Convenio de la Apostilla de la Haya, o bien este legalizado según las normas ordinarias.

Pues bien, no tenemos noticias de que exista un tratado bilateral de España con la República de Guinea sobre reconocimiento reciproco de documentos emitidos por sus autoridades respectivas.

Los documentos aportados no están apostillados, y hasta donde hemos podido averiguar el país de origen no está adherido al Convenio Nº XII ya citado, ni están legalizados íntegramente; solo están visados por las autoridades de origen.

Si a esto unimos las dudas que genera la Carta Consular, en la que la fotografía del interesado tapa en parte el sello Consular, cuando lo usual es lo contrario, llegaremos a la conclusión de que los documentos aportados son ineficaces al fin pretendido.

QUINTO.- Tercer motivo del recurso: Cuestión de fondo. (I)

En la STS de 22-5-2015 se recordaba la doctrina jurisprudencial en la materia que declara: 'El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad'.

Pues bien, a su llegada a España el actor no traía pasaporte, ni documentación alguna; estaba indocumentado, por lo que difícilmente pueden aplicarse soluciones basadas en la posesión de documentos originales.

Los documentos en que funda su derecho son posteriores a su llegada, y como hemos visto más arriba son de dudosa eficacia probatoria, por no decir carentes de eficacia, pudiendo añadir un dato más.

La fijación de la fecha de nacimiento no se basa en datos objetivos. Se basa en la declaración de un miembro de su familia, por lo que caben todas las sospechas sobre su veracidad: da la impresión de que es un documento de favor obtenido a la carta.

Así las cosas, el Protocolo Marco de Menores Extranjeros No Acompañados publicado mediante la Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia sostiene:

Apartado sexto. Documentación oficial expedida por el país de origen del menor.

Si en el instante de su localización o en un momento posterior, el menor presenta documentación oficial expedida por su país de origen serán de aplicación los siguientes criterios:

1. Las certificaciones emitidas por las autoridades extranjeras relativas al estado civil de las personas, así como cualquier otro documento extranjero que recoja datos identificativos del menor, como el pasaporte o los documentos de identidad, no constituyen prueba plena sobre la edad, filiación, matrimonio o emancipación del menor salvo que así venga reconocido expresamente por Convenio o Tratado internacional, de conformidad con los dispuesto en el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

2. No obstante, los pasaportes y documentos de viaje originales emitidos por las autoridades extranjeras a los efectos del artículo 25.1 LOEX serán título suficiente para reconocer la condición de minoría de edad y su filiación salvo que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

A) Presenten signos de falsificación, se encuentren en todo o parte alterados o se aprecie que han sido corregidos, enmendados o tachados.

B) Incorporen datos contradictorios con otros documentos públicos emitidos por el propio país emisor que porte el menor extranjero o de que disponga la autoridad española competente.

C) El menor esté en posesión de dos documentos de la misma naturaleza que contengan datos distintos.

D) Sean contradictorios con previas pruebas médicas sobre la edad o filiación del titular del documento, practicadas a instancia del Ministerio Fiscal o por otra autoridad judicial, administrativa o diplomática española.

E) Sea patente, evidente e indubitada la falta de correspondencia entre los datos incorporados al documento público extranjero y la apariencia física del interesado.

F) Contradigan sustancialmente los datos y circunstancias alegadas por el portador del documento.

G) Incorporen datos inverosímiles.

3. Concurriendo cualquiera de las circunstancias anteriores se considerará, a los efectos de este Protocolo, que el extranjero se halla indocumentado'.

A la vista de este protocolo, y de las dudas que presentan los documentos aportados, no puede decirse que sean eficaces para demostrar la edad del interesado ni que la intervención del M.F. fuera ilícita y espuria.

SEXTO.- Tercer motivo del recurso: Cuestión de fondo (II)

El conflicto planteado no es solo de derechos fundamentales de los menores, también se entreveran, cuestiones de orden público relativas a la certeza del estado civil de las personas. En este sentido en el recuso del M.F. se habla de la Recomendación Nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil, de la que España es parte.

En su exposición de motivos dice: En septiembre de 2003, la CIEC decidió estudiar las medidas que podrían adoptarse a nivel internacional para luchar contra el fraude documental en materia de estado civil, en particular mediante la elaboración de una guía de buenas prácticas. En este contexto general se inscribe la reciente adopción, por unanimidad de todos los países miembros, de la Recomendación (n° 9) relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil por la Asamblea General de dicho Organismo Internacional, en Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.

Con carácter previo hay que recordar que para poder determinar la eficacia de un documento extranjero en España, se han de analizar la concurrencia de un conjunto de requisitos de dos tipos, de forma y de fondo. Ambos deben ser objeto de consideración separada en la calificación registral. En cuanto a los requisitos de forma presenta particular importancia, en orden a la prevención del fraude documental, el de la legalización, debiendo calificarse con rigor los supuestos en que tal requisito está sujeto a dispensa. Se refiere a este requisito el artículo 88 del Reglamento del Registro Civil, conforme al cual 'A salvo lo dispuesto en los Tratados internacionales, requieren legalización los documentos expedidos por funcionario extranjero y los expedidos en campaña o en el curso de un viaje marítimo o aéreo'.

En el texto de la recomendación puede leerse:

La Comisión Internacional del Estado Civil,

Considerando que las autoridades de los Estados miembros se enfrentan a un número creciente de documentos extranjeros del estado civil en los que se da fe de hechos relativos al estado civil que no se corresponden con la realidad, debido primordialmente a la gestión defectuosa de los registros o a maniobras fraudulentas;

Considerando que estas maniobras fraudulentas tienen a menudo por finalidad obtener ventajas indebidas, tales como el acceso al territorio, la adquisición o el reconocimiento de la nacionalidad o diversos derechos sociales;

Considerando que para los Estados miembros es importante poder detectar los documentos defectuosos, erróneos o fraudulentos con el fin de impedir su utilización abusiva o indebida;

2. Los Estados miembros llamarán la atención de esas mismas autoridades, como destinatarias de documentos extranjeros del estado civil, incluso legalizados, acerca de diversos indicios que pueden revelar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado, como los siguientes:

a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento:

Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere;

El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento;

Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento;

El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente;

El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma...

b) Indicios derivados de elementos externos del documento:

4.a) Cuando de los elementos verificados se desprenda el carácter fraudulento del documento presentado, la autoridad competente se negará a otorgarle efecto alguno.

b) Cuando de los elementos verificados se desprenda el carácter defectuoso o erróneo del documento presentado, la autoridad competente determinará si puede otorgarse algún efecto al documento a pesar del defecto o error de que adolezca...

A la vista de estas recomendaciones, parce que los documentos aportados por el actor para acreditar su minoría de edad son inocuos pues ofrecen dudas más que suficientes para tener por acreditado ese hecho.

En tal situación nos valdremos de las pruebas médicas realizadas en el HOSPITAL000 de esta Ciudad que a pesar del margen de error, no dejan dudas a los efectos que nos ocupan de la mayoría de edad del actor.

La ortopantomografía de 5-5-2017 sitúa la edad a los 18 años, el informe de radio diagnóstico de edad , también de 5-5-2017 habla de edad cronológico de 18 años y cuatro meses y de edad ósea de entre 18 y 19 años , el informe forense de 5-5-2017 f. 363 habla de 17 años en términos de probabilidad, entre el 85% y el 92% pero apostilla que no se puede determinar con exactitud la edad de maduración por la existencia de variaciones dependientes de la raza, genética, y condiciones socio-ambientales.

En conclusión las pruebas radiológicas nos llevan a la mayoría de edad.

En cualquier caso la discusión es un tanto inútil. A la fecha de esta sentencia, y en el mejor de los supuestos para el actor, ya sería mayor de edad.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación, formulado por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia Nº49 de los de esta Villa, en sus autos Nº372/2018, de fecha dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.

REVOCAMOSdicha resolución, y DESESTIMAMOSla demanda origen del procedimiento

IMPONEMOSal actor las costas de 1ª Instancia, y NO HACEMOSexpresa condena en las causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: ' 2649-0000-00-0728-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a quince de junio de dos mil veinte.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.