Sentencia CIVIL Nº 69/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1720/2018 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0045159

Recurso de Apelación 1720/2018 SECCIÓN REFUERZO

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 212/2018

APELANTE:D. Fidel

PROCURADOR: D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

APELADA:Dña. Celestina

PROCURADORA: Dña. MARÍA MACARENA RODRÍGUEZ RUIZ

Ponente: Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García

Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso

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En Madrid, a 30 de enero de 2020.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas contenciosas seguidos bajo el nº 212/2018, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid, entre partes

De una, como parte apelante, don Fidel, representado por el Procurador don Juan Manuel Caloto Carpintero.

De otra, como parte apelada, doña Celestina, representada por la Procuradora doña María Macarena Rodríguez Ruiz.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Emilia Marta Sánchez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 9 de julio de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid se dictó Sentencia con nº 301/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda de modificación de medidas de D. Fidel, interpuesta el 7 de marzo de 2018, en el procedimiento de modificación de medidas nº 212/2018, estimando la contestación a la misma efectuada por la demandada Dª Celestina, y consiguientemente limito el uso exclusivo sobre la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Madrid a la demandada e hijos hasta el último día de junio del años 2021, y en tal sentido debe entenderse modificada la medida correspondiente al mismo de la sentencia de divorcio contencioso 56/2006, de 6 de noviembre, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 27.

No procede imponer las costas de esta instancia a la parte actora D. Fidel, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la indicación de que no es firme, pues cabe contra ella recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, a presentar, en su caso, en este Juzgado dentro de los 20 días siguientes al de su notificación.

Así lo acuerdo y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Fidel, exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Celestina, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 23 de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Fidel interpuso demanda de modificación de medidas contra doña Celestina, habiéndose dictado el día 14 de abril de 2005 Sentencia de Separación matrimonial por el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Madrid que, entre otras medidas, atribuyó el uso del domicilio conyugal a la progenitora junto con los hijos. Posteriormente, 12 de diciembre de 2017 se dictó sentencia por la Audiencia Provincial que revocando en parte la de instancia excluye del Activo ganancial la vivienda respecto de la que se interesa la extinción del uso al entender que se trata de una vivienda privativa del Sr. Fidel. Del matrimonio nacieron dos hijos que cuentan con 23 años y 24 años en cuanto nacidos el NUM002 de 1997 y el NUM003 de 1995, considerándose por el demandante que no procedía mantener la atribución de uso de la vivienda familiar, por lo que interesa dejar sin efecto el uso que en su día se le otorgó, condenando a la demandada a pasar por dicha declaración, con imposición de las costas si se opusiere.

Doña Celestina presentó escrito de contestación a la demanda solicitando que se le mantenga en el uso de la referida vivienda hasta que el menor de los hijos finalice sus estudios universitarios o, subsidiariamente por un periodo máximo de tres años desde que se dicte la sentencia que ponga fin al presente procedimiento.

Por el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Madrid se dictó Sentencia el día 9 de julio de 2018 por la que desestimando la demanda declara mantener en el uso de la vivienda familiar a la demandada hasta el último día de junio de 2021, sin hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.

SEGUNDO.- Don Fidel interpuso recurso de apelación contra la precitada Sentencia alegando como motivos del recurso: Error en la apreciación de la prueba y Error de derecho por errónea aplicación del artículo 96.3 CC

Por la parte apelada se presentó escrito de alegaciones oponiéndose al recurso de apelación interpuesto y solicitando la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

TERCERO.-Ante este planteamiento, en primer lugar, ha de indicarse que la STS de 5 de septiembre de 2011 fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad , ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC (EDL 1889/1)según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. Esta doctrina se fundamenta en dos pilares fundamentales: a) la propia diferencia de tratamiento legal que reciben los hijos menores y los hijos mayores de edad , que se refleja en el artículo 96 CC que no depara la misma protección a los mayores; y, b) no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, pues la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC (EDL 1889/1)que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Se llega en esta STS a la conclusión de que una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Posteriormente, la STS de 30 marzo de 2012, recogiendo la doctrina sentada en la anterior STS analizada, concreta que no constituye un interés digno de protección de acuerdo con el Art. 96.3 CC, la convivencia de uno de los progenitores con sus hijos mayores de edad por cuanto éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres.

Por tanto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por ello, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC (EDL 1889/1) , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''.

En el supuesto sometido a nuestra consideración nos encontramos con dos cónyuges que disponen de recursos económicos suficientes para atender sus necesidades habitacionales, es cierto que los del demandante -al parecer cuenta con otra vivienda-, son superiores a los de la demandada, quien como profesora percibe unos 2300 euros/mes, pero a los efectos que aquí interesan no existe un interés susceptible de prioritaria protección, si a lo anterior se añade que los hijos cuentan con 24 y 23 años respectivamente se advierte que el demandante, a pesar de tener la vivienda carácter privativo, no interesa la extinción del uso hasta el año 2018. Por ello ponderando las circunstancias concurrentes entendemos que debe mantenerse en el uso de la vivienda familiar a la Sra. Celestina hasta el 31 de Julio del presente año 2020, transcurrido dicho periodo dicha atribución quedara automáticamente extinguida.

El motivo se estima parcialmente.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse en parte el recurso de apelación, no procede efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas en esta alzada.

V I S T O los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por Don Fidel representado por el Procurador Sr. Caloto Carpintero, contra la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, en autos nº 212/2018, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y en su lugar acordamos:

- Mantener en el uso de la vivienda familiar a la Sra. Celestina hasta el 31 de julio de 2020, fecha en que quedará automáticamente extinguida la atribución del referido uso.

- Sin realizar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Fidel el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1720 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe