Sentencia CIVIL Nº 69/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 672/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00069/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063 Correo electrónico:N.I.G. 32085 41 1 2018 0000278
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000672 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000143 /2018
Recurrente: D. Donato
Procurador: Dª LUCIA MERCEDES TABOADA GONZALEZ
Abogado: D. ADOLFO TABOADA GONZALEZ
Recurrido: Dª Raquel y MINISTERIO FISCAL
Procurador: D. CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: D. ALBERTO MARTINEZ GOMEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas doña Ángela-Irene
Domínguez-Viguera Fernández, Presidente, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00069/2020
En la ciudad de Ourense a cuatro de marzo de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio
Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 , seguidos
bajo el nº 143/18, Rollo de apelación núm. 672/19, entre partes, como apelante, don Donato , representado
por la procuradora de los tribunales doña Lucía Mercedes Taboada González, bajo la dirección del letrado don
Adolfo Taboada González y, como apelados, doña Raquel , representada por el procurador de los tribunales
don Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del letrado don Alberto Martínez Gómez y el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar la demanda presentada por la representación procesal de Dña. Raquel en consecuencia debo acordar y acuerdo: Privar de la patria potestad a Don Donato respecto a sus hijas María Rosario y Bibiana siendo ejercida en lo sucesivo exclusivamente por su madre Doña Raquel .

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de don Donato recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- En la demanda se interesaba la privación de la patria potestad del padre demandado, respecto de sus dos hijas menores (nacidas, respectivamente, en NUM000 de 2003 y NUM001 de 2007) cuya guarda y custodia había sido atribuida a la madre en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, dictada en 18 de diciembre de 2009, manteniéndose la patria potestad conjunta. En el convenio regulador suscrito por los litigantes, se facultaban ambos padres para residir en distintos domicilios, de hecho la madre en ese momento tenía su domicilio en Madrid y el padre figuraba como residente en México. Actualmente, el padre, tiene su domicilio en la localidad de DIRECCION000 , ya desde el año 2016, con conocimiento de la madre demandante según resulta de la denuncia por ella interpuesta en marzo de 2016 ante el Juzgado de Guardia de DIRECCION001 , por impago de pensiones alimenticias. Dicho domicilio también fue designado como lugar de su residencia en la demanda, a efectos de emplazamiento y donde fue eficazmente emplazado, lo que desvirtúa la afirmación del escrito rector de encontrarse el padre en ignorado paradero. El padre había permanecido voluntariamente ausente de la vida de sus hijas durante los tres últimos años (desde el año 2015) sin ejercer su derecho de visitas, ni comunicarse con las mismas, ni preocuparse por su situación escolar o estado de salud, delegando la total responsabilidad en la madre y sin abonar la pensión de alimentos declarada en sentencia de divorcio, desde el año 2015. Dejación de sus funciones tuitivas que supone infracción grave de lo dispuesto en el artº 154 del Código Civil de modo que la situación de patria potestad conjunta supondría un perjuicio para las hijas menores, por las dificultades que genera la ausencia y despreocupación del padre, para recabar su consentimiento y gestionar cualquier autorización necesaria para cuestiones escolares (cambio de colegio, excursiones, consentimientos para intervenciones médicas o quirúrgicas, viajes etc).

Estos hechos han venido a ser admitidos por el demandado, que reconoce no haber ejercido su derecho de visitas durante los tres últimos años, ni haber abonado las pensiones de alimentos que corresponden a sus hijas menores, alegando imposibilidad económica, delegando toda la responsabilidad en la madre. La inexistencia de comunicación durante los tres últimos años resulta también de la exploración de las menores.

Niega, sin embargo desvinculación afectiva respecto de las hijas con las que ha reanudado la comunicación en abril de 2018, como justifica mediante la prueba documental que aporta con su escrito de oposición a la demanda y que acredita el vínculo afectivo que todavía se mantiene, singularmente en relación a su hija menor, siendo su voluntad recuperar la relación con ambas hijas y tenerlas en su compañía cuando corresponda.



SEGUNDO.- La jurisprudencia contempla la privación de la patria potestad no solo como sanción al progenitor que incumple sus obligaciones parentales inherentes a la patria potestad e impuestas en el artº 154 del Código Civil, sino como una medida de interpretación restrictiva, que también ha de repercutir en beneficio de los hijos, en el entendimiento de que su mantenimiento entrañaría un perjuicio para su desarrollo emocional o personal. En la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2012, entre otras, ha reiterado, que 'la privación de la patria potestad, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento de aquellas obligaciones, sino solo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( sentencia de 31 de diciembre de 1996). Fundada, en una conducta gravemente incumplidora del progenitor, persistente y reveladora de una voluntad deliberada y obstativa al cumplimiento de los deberes que se integran en la patria potestad, que ha de ser objeto de interpretación restrictiva al tener su fundamento en una norma de carácter sancionador. Ha de tener su causa también en el beneficio o interés del hijo, ya que, como señala la última resolución jurisprudencial citada, 'exige tener siempre presente el interés del menor, tanto en la privación de la patria potestad, como en su mantenimiento'. De modo que no procede si no concurren circunstancias objetivas y reveladoras de que de su adopción resulte algún beneficio o conveniencia para la menor afectada. La privación de la patria potestad interesada requiere, además, como requisito de imprescindible constancia, ponderar que la misma sea conforme con el interés y beneficio del hijo de los litigantes, apreciación que tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales, calificándola la sentencia del Tribunal Constitucional 141//2000, de 29 de mayo, como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorial nacional', destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 de julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (asimismo sentencias del Tribunal Constitucional 143/1990, 298/1993, 187/1996 y 114/1997, así como el Auto del Tribunal Constitucional 28/2001, de 1 de febrero)'. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquélla.



TERCERO.- En el caso concreto, la ausencia del padre de la vida de sus hijas durante los tres últimos años y el incumplimiento de sus deberes de protección respecto de las mismas durante igual período, justifica la privación parcial de las facultades inherentes a la patria potestad, a fin de que la madre no se vea en la necesidad de recabar su consentimiento para la adopción de decisiones que afecten a la vida cotidiana de las menores, en lo que se refiere a cuestiones médicas, relacionadas con su escolarización, viajes, actividades extraescolares y cualquier asunto de índole administrativo que afecte a las mismas, respecto de las cuales el padre ha mantenido una completa despreocupación, sin causa justificada, y ante la eventualidad de que esta situación de ausencia voluntaria pudiera producirse de nuevo, con el consiguiente perjuicio para las menores y la dificultad añadida para la madre en el ejercicio de su custodia de tener que recabar el consentimiento de un padre de difícil o imposible localización. Sin embargo, no se aprecia beneficio para las hijas mediante la privación del derecho de visitas que se interesa en la demanda y de todo derecho a relacionarse con las mismas. De los documentos aportados con el escrito de oposición a la demanda, comunicaciones cruzadas entre el padre y su hija menor, previas a la interposición de la demanda, resulta un afecto mutuo y el deseo del padre de tener a las hijas en su compañía durante las vacaciones estivales, siempre que ese también fuese el deseo de las menores. No se comprende que tal manifestación de afecto del padre hacia las hijas pueda 'asustar a las menores' o causar perturbación en su estabilidad emocional, como manifiesta la madre demandante, que pretende, por ese solo motivo privar al padre del derecho a establecer cualquier contacto o comunicación con ellas. Comunicación que, en un orden normal, debería ser beneficiosa para las hijas y supone su posibilidad de velar por el cumplimiento de los deberes tuitivos por parte del progenitor custodio.

La privación de toda referencia de la figura paterna en la vida de las menores, no se estima justificada, pese al incumplimiento por parte del padre de sus deberes parentales, porque no se ha probado que ello repercuta en beneficio de las mismas.

En consecuencia, la suspensión o privación total del régimen de visitas y de la posibilidad de que el padre pueda comunicarse con sus hijas, como medio de participar en su desarrollo, no procede. Si bien, tampoco cabe imponer un incumplimiento forzado, singularmente en relación a la hija mayor, cuya opinión debe ser tenida especialmente en cuenta atendida su edad y ni siquiera respecto de la hija menor, dada la ausencia del padre de la vida de las menores durante los tres últimos años, que impondrá la reanudación de un sistema de comunicación paulatino y progresivo, y caso de que fuese necesario con dictamen de perito psicólogo a fin de valorar su repercusión en el desarrollo de la hija menor.

Ello así, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, manteniendo la privación de la patria potestad en forma parcial, trasladando a la madre su ejercicio exclusivo en todos los aspectos que afectan a la vida cotidiana de las menores, en el ámbito educativo, social, administrativo o médico, manteniendo en el padre el resto de sus funciones parentales, quien también deberá cumplir con las demás obligaciones inherentes a la patria potestad.



CUARTO.- No ha lugar a expresa condena respecto a las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habrá de devolverse al recurrente la totalidad del depósito constituido para apelar, según la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Donato , la procuradora de los tribunales doña Lucía Mercedes Taboada González, contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 , en autos de Juicio Ordinario nº 143/18, Rollo de apelación nº 672/19, cuya resolución se revoca parcialmente, acordándose la privación parcial del ejercicio de la patria potestad del padre demandado, respecto de sus hijas menores, en las cuestiones relativas al cambio de lugar de residencia o domicilio de las menores, educación o escolarización, viajes, tratamientos y atenciones médicas o cualquier otra relacionada con la salud de las menores o trámite de índole administrativo, para los que no será necesario recabar el consentimiento paterno. Sin perjuicio de que la madre deba poner en conocimiento del padre los cambios que en este orden se produjesen afectantes a la vida de las menores. Se mantiene su patria potestad en lo restante. Sin hacer expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase al recurrente la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.