Sentencia CIVIL Nº 69/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 673/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

?
Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000673/2019
NIG: 3803741120180001472
Resolución:Sentencia 000069/2020
Proc. origen: Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatimoniales supuesto contencioso Nº
proc. origen: 0000520/2018-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Aureliano ; Abogado: Jeronimo Chacopino Y Molina; Procurador: Gloria Isabel Zamora Rodriguez
Apelante: Amelia ; Abogado: Matilde Fleitas Martin; Procurador: Ingrid Negrin Gonzalez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de febrero de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º 520/2018,

seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , promovidos por D. Aureliano ,
representado por la Procuradora Dª Gloria Zamora Rodríguez , y asistido por el Letrado D. Jerónimo Chacopino
Molina, contra Dª Amelia , representada por la Procuradora Dª Ingrid Negrín González, y asistida por la
Letrada Dª Matilde Fleitas Martín,siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D. Agustín Serrano de Haro Sánchez , dictó sentencia el 30 de julio de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMAR la demanda interpuesta a instancia de don Aureliano , contra Amelia , sobre modificación de medidas definitivas.

DEJAR SIN EFECTO la atribución de uso y disfrute del domicilio familiar hecho en Sentencia de 29 de octubre de 2015 dictada en el rollo de apelación 695/2014 de la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de febrero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda de modificación de medidas, en el sentido de dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda que fuere familiar a la ahora recurrente se interpone por la parte demandada el presente recurso en el que solicita que se revoque la resolución recurrida por cuanto aún siendo cierto que no reside en la vivienda ello está motivado porque sus condiciones no la hacen habitable.

Por la parte demandada se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.



TERCERO.- El presente procedimiento trae causa en un previo de guarda y custodia en que en fecha 19 de febrero de 2014 se dicta sentencia que, a los efectos que ahora interesan, no hacía pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda. Esta sentencia fue en este particular revocado por la dictada por esta Sección el 29 de octubre de 2015 que atribuyó el uso a la hija menor para que conviviera en compañía de la apelada, a quien también se confería la custodia. Y en esta resolución se destaca el carácter familiar de la vivienda, que no constaba prueba que la hoy apelada la hubiere abandonado, ni se acreditaba que existiere otra vivienda que permitiera dar cobertura a los intereses de la menor.

No se cuestiona en el caso de autos que ya existe un hecho esencial que modifica las circunstancias del anterior procedimiento, cual es que en estos ya más de cuatro años desde el dictado por este tribunal de la sentencia ni la apelada ni la menor han vivido en la referida vivienda. Como con total acierto destaca el juez a quo, esto es un hecho esencial que modifica totalmente las circunstancias tenidas en cuenta cuando esta Sala dictó al anterior resolución, y es que la apelada (con la menor) no ha habitado en estos cuatro años la vivienda, por lo que, lógicamente, deben concluirse que residía y reside en otra perfectamente apta para atender a la menor. Y este último extremo es de especial consideración cuando precisamente la alegación del recurso es que la causa de no haber vivido en ella es su estado de conservación, que se define como de inhabitable y que no puede dar cobertura a las necesidades de la menor. Y estos son precisamente los argumentos para desestimar el recurso. Es cierto queexistiendo una hija menor cuya custodia se atribuyó a la parte recurrente era criterio reiterado de esta Sección que el art. 96 del Código Civil imponía la atribución del uso al progenitor en cuya compañía quedaran los menores, sin excepción ni modulación alguna, que por imperativo legal se le debe atribuir el uso de la vivienda familiar sin que en nada afecte que pudiere procurarse otra vivienda, o cuál parte la necesite más, pues la asignación del uso de la vivienda se concede en exclusiva en atención a los hijos y siendo menores de edad su superior interés que debe ser objeto de protección impone a que a la menor y al progenitor al que la custodia se atribuye, se le conceda el uso de la vivienda familiar ( Sentencias de 3 de enero de 2013 o 28 de junio de 2012).- Pero esta interpretación ya debe matizarse en dos supuestos, como recuerda la STS de 27-9-17, a saber, '...uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo.

233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 ).' Y debe adicionarse un tercer supuesto, cual es, la presencia de un tercero en la vivienda en los términos que se recogen en la novedosa Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Sentencia 641/2018 de 20 de Noviembre de 2018.

Pues bien, en el caso de autos nos encontramos con que la vivienda que fuere familiar no es apta para ser habitada por la menor, como el propio recurso afirma, lo que ha conllevado que desde el dictado de la sentencia no se haya habitado. Desaparece, así, el interés de la menor en que se le atribuya el uso de una vivienda que no puede habita, por lo que procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Amelia , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública , de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.