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Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 69/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 427/2020 de 01 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ARROYO GARCIA, SAGRARIO
Nº de sentencia: 69/2021
Núm. Cendoj: 28079370142021100062
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2520
Núm. Roj: SAP M 2520:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 1231/2018
PROCURADOR D. IGNACIO BATLLO RIPOLL
PROCURADOR D. MIGUEL TORRES ALVAREZ
D. JUAN UCEDA OJEDA
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a uno de marzo del dos mil veintiuno.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 1231/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid, en los que aparece como parte apelante DOÑA Vicenta, representada por el Procurador DON IGNACIO BATLLO RIPOLL, y defendida por el Letrado DON PEDRO SASTRE DÍAZ, y como apelado DON Artemio, representado por el Procurador DON MIGUEL TORRES ÁLVAREZ, y defendido por la Letrada DOÑA LUZ AIRADO BELLO, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/02/2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
Fundamentos
La actora ejercitando las acciones establecidas en los artículos 1088 y 1544 del Código Civil solicita que la demandada el abone la cantidad de 19.879,18€. La demandada se opone por entender que no hubo relación contractual y que nada adeuda.
La cuestión controvertida que se ha de resolver, es, por tanto, tal y como quedó fijada en la audiencia previa, si ha existido una relación contractual entre demandante y demandada y, si es así a cuánto asciende la deuda.
En la presente causa además de la prueba documental y el interrogatorio del demandante se ha practicado prueba testifical de D. Genaro, D. Hermenegildo y D. Ildefonso, y pericial testifical de D. Isaac.
D. Genaro, en su declaración testifical fue claro, y rebate lo dicho en la contestación a la demanda, explicó sin contradicciones y de modo contundente como la demandada, con quien le une cierta relación familiar porque es prima segunda de su mujer, le encargó buscar a profesionales para la rehabilitación de la casa de su propiedad en el lugar de DIRECCION000, y él buscó a Artemio, el demandante, y le presentó a este último a Vicenta. Explicó cómo se reunieron en dicha casa en verano y hablaron de la reforma que había que hacer y Artemio le dijo a la demandante el coste de la obra. Dijo que todo se pactó de palabra y qué Artemio también le dijo de palabra el coste de la obra. Dicho testigo relató también como él ayudaba los fines de semana a Artemio y que éste le pagaba los días que iba a 120 € el día. También manifestó que no recuerda exactamente la cuantía que se dijo del presupuesto, pero que fue entre cuarenta mil y cuarenta 'y tantos' mil euros, sin precisar exactamente, y que cuando se habla de este tema estaban el declarante, Vicenta y Artemio. De esta manera queda totalmente acreditado que sí existió un contrato verbal de realización de las obras de albañilería entre el demandante y la demandada. Que el demandante, Artemio, era el que realizaba las obras se ve además corroborado por las declaraciones de Hermenegildo el testigo, que hizo la parte de la reforma correspondiente la fontanería, manifestó que el los trabajos los hizo para la demandada que le pagó su presupuesto de fontanería, Genaro fue el que le dijo que había un familiar interesado en hacer esta obra, pero que el declarante no hizo nada de albañilería puesto que para hacer su parte de fontanería ya tenía que estar realizada parte de la albañilería y que cuando fue allí alguna vez coincidió con Artemio que estaba trabajando. El testigo Ildefonso, también corroboró que Artemio fue el que realizó las obras de la albañilería consistente en desmonte, solado, encementado, etc., y manifestó que él no conoce a Vicenta, que fue Artemio quién le contrató puesto que él es escayolista y que a él le pagó Artemio y que algún fin de semana también estuvo trabajando en la obra Genaro. La documentación que aporta la demandada en su contestación a la demanda no contradice lo dicho por los testigos, ya que la demandada aporta facturas referentes a otro tipo de obras distintas, así aporta y justifica el pago de las puertas de la casa, de trabajos del marmolista, del pago del fontanero, pago que ha sido ratificado por el testigo Hermenegildo, aporta justificación de la compra de los sanitarios, y el que aparezca el nombre de Genaro arriba en la factura de compra de sanitarios ha sido explicado por el testigo Genaro, quién de una manera lógica dijo en el acto del juicio que como la demandada no vive en el lugar de la obra sino en Madrid, y por razón de conocimiento familiar, y porque DIRECCION000 es un sitio muy pequeño, a él le avisaban que ya estaban los materiales de fontanería y sanitarios, y, él, a su vez, llamaba a su suegra, qué es la familiar de la demandada, y que tenía la llave de la casa de la demandada en la que se estaba haciendo la obra, para que abriera la casa y allí pudieran entregar y dejar los materiales de baño sanitarios y demás elementos que había comprado la demandada. Genaro, también explicó en el acto del juicio, cómo le dijo a la demandada Vicenta que le debía un dinero al demandante y que la demandada le contestó que eso tenía que arreglarlo con el demandante.
Acreditada la existencia de la relación contractual de contrato de realización de obras, efectuado de modo verbal entre demandada y demandante, hay que examinar si la demandada debe las cantidades que reclama el demandante. El perito testigo que ha declarado en el acto del juicio, D. Isaac, ha examinado la vivienda, aportando un informe a la causa con un completo reportaje fotográfico. Dicho perito, de profesión arquitecto, explicó en el acto del juicio que todo lo que se reclama en el albarán, documento número uno de la demanda, está realizado en la vivienda, y también ratificó que el precio que se ha pedido por las obras, de mano de obra de dos operarios durante 55 días a 120 € cada operario, más el importe de los materiales de ladrillo, arena, cemento, empaste, tuberías, codo yeso, gravilla, mortero, ladrillo refractario, y demás elementos que se reseñan en el documento número uno de la demanda y que están tomados del documento número 2 ,consistente en la relación de los mismos materiales que son suministrados por la mercantil TRASEIRA S. L, es un precio, no solo ajustado a mercado, sino más barato que el precio de mercado de la zona. El documento número 2 de la demanda consistente en la factura de la mercantil TRASEIRA S.L. deja bien claro que los materiales son suministrados para la obra de DIRECCION000 número NUM000, qué es la casa propiedad de la demandante. Por todo ello debe de estimarse la demanda en su totalidad, debiendo abonar la demandada el importe reclamado por el demandante por su trabajo de albañilería y por los materiales que el demandante compró para la realización de la mencionada obra de albañilería. Hay que reseñar que en la demanda se reclaman las cantidades sin IVA. La determinación del IVA que corresponde a las facturas es una cuestión de la Agencia Tributaria, y si bien se establece un IVA reducido del 10%, no es para todas las obras de albañilería, sino para aquellas que tengan unas especiales características, como dice la propia Agencia Tributaria, resultará necesario disponer de suficientes elementos de prueba que acrediten la verdadera naturaleza de las obras proyectadas, que se trate de obras de rehabilitación consolidación de una vivienda y que se deberá de acreditar por modos tales como, entre otros, dictámenes de profesionales específicamente habilitados para ello o el visado y, si procede, calificación del proyecto por parte de colegios profesionales. En el presente supuesto y como dice el perito testigo de la parte actora, la obra de la casa se ha realizado sin la preceptiva licencia municipal, que debió de ser solicitada por la parte demandada, sin proyecto de ejecución de obras y dirección facultativa de ningún tipo, que debió de ser contratada también por la demandada, por lo que no hay modo de acreditar que las obras se pueden incardinar en el tipo reducido de IVA que la Agencia Tributaria aplica para determinados supuestos de rehabilitación. Las cantidades a cuyo pago se condena a la demandada son las que se solicitan en el escrito de demanda, en virtud de la aplicación del principio de justicia rogada y en virtud de la aplicación del principio de congruencia de las sentencias, en las que no puede darse ni más, ni cosa distinta de aquello que es pedido.
2.1.- Vulneración del artículo 217. Carga de la prueba de la parte actora
No es objeto de controversia y así se reconoce en el Antecedente de Hecho SEGUNDO que nos encontramos ante un contrato verbal de arrendamiento de obra, que de conformidad a las modalidades reconocidas en el artículo 1588 Código Civil se acordó con suministro de materiales. La ausencia documental de la contratación es motivada por la confianza existente entre las partes que intervinieron. Los elementos personales del contrato de arrendamiento de obra son: el contratista que se obliga a ejecutar la obra (arrendador), dueño de la obra y ejecutor de la obra, que puede ser una sola persona o varias, siendo los elementos reales la obra a ejecutar y el precio. A este contrato le es de aplicación el artículo 1.596 del Código civil, por el que el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra, que implica la posibilidad de aportar a la obra contratada trabajadores, en cualquier modalidad legalmente admitida, incluida la subcontratación.
Así es factible que el contratista trabaje o no trabaje en la obra contratada con derecho a percibir el precio convenido, siendo el acreedor del dueño de la obra. Esta obligación de pago no es a favor de los subcontratistas, que tienen una relación con el contratista y que solo pueden reclamar directamente al dueño de la obra a través de la acción del artículo 1.597 del Código Civil. Consta en el Antecedente Primero de la sentencia respecto a las alegaciones del actor: 'Aproximadamente a finales del año 2017 la demandada encargó a mi mandante la reforma y rehabilitación integral de la vivienda propiedad de aquélla, sita en Castroverde (Lugo), lugar de DIRECCION000, nº NUM000. En la referida contratación intervino un conocido de la demandada, D. Genaro.' Toda vez que el actor no ejercita la acción del artículo 1.597 del C. Civil, es por lo que se atribuye el derecho del contratista de la obra y por lo que atañe a las reglas distributivas de la carga de la prueba, recogiendo una doctrina legal ya consolidada, se fija como principio a seguir para precisar a quién debe corresponder la demostración del fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor, siempre que las fuentes de prueba para acreditarse se encuentren a su disposición, entendiendo nuestra jurisprudencia que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica. Esta norma distributiva de la carga de la prueba no responde, por tanto, a unos principios inflexibles, pudiendo adaptarse a las circunstancias del caso concreto, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte.
De esta forma, corresponde a la parte actora acreditar que la demandada le encargó a él, como defiende, que ejerciera como contratista de la obra, y que su intervención no fue como trabajador subcontratado por D. Genaro para llevar a cabo el encargo, que es el motivo de la oposición a la demanda.
Esta parte entiende del contenido de la sentencia que está invirtiendo la carga de la prueba, a la que acertadamente alude en el Fundamento de Derecho SEGUNDO pero que de modo erróneo aplica en el Fundamento de Derecho TERCERO, obviando el mandato del artículo 217 de la LEC que no contiene norma alguna sobre la valoración de la misma, sino que simplemente regula la distribución de su carga en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de la prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma.
La parte actora en apoyo de sus alegaciones aporta con la demanda pruebas bastante inciertas de su pretensión: como documento nº 1 un albarán totalmente carente de datos del emisor y fecha de emisión y como documento nº 2 una factura proforma de fecha 30 de Noviembre de 2017 de la que ni siquiera justifica su pago al emisor. Esta parte rechazó los hechos invocados en la demanda e impugnó los documentos anteriormente citados. Esta negativa, aun cuando sea genérica, no hace recaer sobre la parte demandada la carga de la prueba. Sólo cuando los admite quedan exentos de prueba; cuando los rechaza no libera al demandante de la carga -por lo demás ordinaria- de probar todos y cada uno de los hechos constitutivos de su pretensión. Ni siquiera la falta de contestación a la demanda implica la conformidad en los hechos alegados, sino una negativa genérica a los mismos que no excluye la carga probatoria que a cada parte compete, conforme la norma general contenida en el artículo 217 LEC.
Del interrogatorio de la parte actora no se aprecia la imposibilidad de acreditar su pretensión. Así en su interrogatorio (minuto 5:05 a 5:20) reconoce que las facturas de los profesionales que él ha pagado las tiene 'en casa' y que fueron emitidas a su nombre. Pese a ello no las aporta, así como documento fiscal de ningún tipo ni declaración tributaria que acredite haber declarado importe alguno, ni de ingreso ni de gasto, derivado de ésta obra. En virtud de lo anterior se aprecia que la posibilidad de la parte actora para demostrar sus alegaciones no le resultaba imposible, por lo que existe ausencia probatoria e incumplimiento de la carga de la prueba que le compete. Sí que resulta una prueba diabólica para ésta parte acreditar la relación existente entre los dos albañiles de la obra, el actor y D. Genaro, pues estas relaciones de 'colaboración' entre ambos se han llevado a cabo en un ámbito privado personal de ambos y con unos acuerdos en los que la demandada no ha participado. El artículo 217 de la LEC dispone que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. En aplicación del precitado artículo, la falta de prueba de esos extremos ha de perjudicar a la parte actora, a quien, como ya se ha expuesto, correspondía la carga de probar la contratación de obra con él y no con un tercero, debiéndose estimar la excepción de falta de legitimación activa.
2.2.- Error en la valoración de la prueba
El principal apoyo de la sentencia para estimar la demanda es la declaración testifical de D. Genaro, familiar de mi mandante, colaborador, compañero y 'asociado' de trabajo del actor. Resulta lógico el apoyo del testigo al actor, pues es reconocida entre ambos su habitual 'colaboración' (interrogatorio del actor minuto 3:20 y declaración de D. Genaro minuto 24:31), llegándose a considerar 'asociados', lo que evidencia una relación estrecha entre ellos. En ésta situación en la que ambos han coincidido y participado en la obra, resulta necesario analizar el grado y momento de intervención de ambos para determinar quién ocupa la posición de 'contratista' y cuál de 'ejecutor' o subcontratista, toda vez que la reclamación de cantidad ejercitada en la demanda, basada en los artículos 1.088 y siguientes del C. Civil, corresponde al contratista (arrendador), no a los subcontratados que contra el dueño de la obra pueden ejercitar la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil, en su caso. No siendo ésta la acción ejercitada por el actor es por lo que se atribuye la posición de contratista. A tal relación, actor y testigo le han otorgado un alto grado de oscuridad que obliga a interpretar la prueba documental aportada por esta parte de modo más profundo y conjuntado con el interrogatorio del actor y declaraciones de testigos del que la sentencia recoge, pues existen claras contradicciones entre ellas de las que se deducen conclusiones distintas de las consideradas en la sentencia para emitir el fallo. En su declaración, el testigo D. Genaro realiza numerosos reconocimientos en su relación con la demandada: - que su profesión es albañil (minuto 23:40) y que ya había hecho con anterioridad algunas obras en la misma vivienda (32:46), - que la demandada le encargó que buscara profesionales para la reforma de la vivienda (minuto 26:57), - que buscó al fontanero y al actor - lo que supone subcontratación-, - que facilitó el teléfono del marmolista (minuto 35:16) y de los profesionales que actuaron en la obra, - que era el contacto para la recepción de materiales (minuto 37:12), - que ha sido quien ha proporcionado al fontanero (minuto 37:35), - que el 23 de Agosto de 2017 recibió de la demandada en su cuenta 2.662 € para la compra de puertas (minuto 38:17), - que percibió importes en efectivo de la demandada (minuto 4:25). A lo anterior hay que añadir la declaración del testigo D. Hermenegildo, fontanero, que en el minuto 41:58 declara ' Genaro me encarga un presupuesto que yo he elaborado para un familiar'.
Todas estos actos resultan evidencias suficientes para entender que tal grado de relación de D. Genaro con la obra reviste las características de un contrato entre ambos y es plenamente explicable desde la relación de familiaridad que hace innecesaria la existencia de contrato y de presupuesto por escrito y de recibos de las entregas a cuenta de dinero por los 23.000 € percibidos. No resulta tan entendible esta relación de confianza y con entrega de unos importes de consideración a un desconocido como es el actor, quien reconoce en su intervención (minuto 3:06) que no conocía a la demandada con anterioridad a la obra, lo que es corroborado por el testigo D. Genaro (minuto 34:55). Incluso el actor reconoció en su interrogatorio que la demandada había contratado la obra con D. Genaro, cuando cita que la obra se la daban 'a él' y 'que él solo no la hacía y me llamó a mi' (minutos 3:34 a 4:05), lo que no ofrece duda de que el contratista de la obra es D. Genaro, que el actor ha sido subcontratado con motivo de no poder llevar a cabo el contratista la envergadura de los trabajos él solo, incorporándole a los trabajos de ésta obra en virtud de la relación existente entre ellos y por ambos reconocida. Otro elemento importante que la sentencia no aborda es la incongruencia que claramente se aprecia respecto de la fecha de inicio de las obras respecto a lo manifestado por actor y testigos y en relación a la documental aportada en la contestación a la demanda, que ésta parte considera aclaratoria de la mínima relación del actor con la demandada. De contrario no se ha conseguido probar de modo indubitado el inicio, solo realiza una manifestación verbal referida al mes de Septiembre de 2017 (minuto 7:00) que se contradice con la documental obrante en Autos (documentos nº 6 a 11 de la contestación) y con la declaración del testigo D. Hermenegildo, fontanero de la obra (minutos 39:45 a 45:20) que resulta muy aclaratoria. En los citados documentos se puede comprobar: - un suministro de materiales de fontanería en 17 de Enero de 2017, - presupuestos del Sr. fontanero de fecha 21 y 24 de Mayo de 2016, - trasferencia realizada el 23 de Agosto de 2017 para el pago de 'puertas' a D. Genaro, - trasferencia al Sr. fontanero el 14 de Agosto de 2017, por importe de 6.000 €. En todos estos documentos se encuentra una referencia a ' Genaro' lo que permite deducir sin duda alguna que el inicio de la obra de rehabilitación integral fue llevada a cabo bajo la dirección de D. Genaro, sin que conste ninguna referencia a datos del actor.
Prueba clara del inicio de obras anterior a Septiembre de 2017 es la declaración del testigo D. Hermenegildo, quien reconoce (min. 44:42) que en Agosto de 2017 ya había efectuado parte de sus trabajos, que cuando él empezó ya había materiales de saneamiento suministrados en la obra (entregados en Enero de 2017), así que para sus instalaciones necesitaba que se hubieran realizado previamente trabajos de albañilería (min. 43:26). De ésta declaración y relacionándolo con el documento nº 4 de la contestación a la demanda, el inicio de la obra puede situarse entre mediados de Enero de 2017 y mediados de Agosto de 2017, nunca después. Teniendo en cuenta todo ello, documentación y declaraciones en su conjunto, es fácil concluir que la obra se inició con anterioridad a Septiembre de 2017, que el contratista de la misma había sido D. Genaro, con quien no se documentó la relación con motivo del parentesco y haber efectuado obras en la vivienda con anterioridad; que ha sido el encargado de buscar los profesionales y subcontratar, comprar materiales y quien por su relación con el actor le incorporó a los trabajos en la citada obra a partir de Septiembre de 2017. Esta incorporación del actor posterior a su inicio se deduce de su interrogatorio (minuto 8:38) al manifestar que del fontanero no sabe nada y que anteriormente a Septiembre de 2017 no había ningún operario en la obra (minuto 7:30), manifestación ilógica cuando de la declaración del fontanero y por las trasferencias realizadas en Agosto de 2017 se evidencia lo contrario. Su desconocimiento solo es entendible por su incorporación a la obra ya empezada en Septiembre de 2017 y su desconocimiento de los intervinientes en lo ejecutado en la obra con anterioridad. Resulta necesario analizar si con ésta incorporación a la obra del actor en la que 'intervino un conocido de la demandada, D. Genaro' provocó una alteración en las partes de la contratación, es decir, si el actor se convierte en el contratista de la obra y genera el derecho sobre la misma que tenía D. Genaro desde el inicio. Del interrogatorio y declaración de ambos queda probado que la intervención del actor ha sido siempre acompañando a D. Genaro. Así ha sido en las entregas de dinero (minutos 4:25 a 4:47 y 29:10 a 29:57), en la ejecución de la obra (51:14) y en la visita a la vivienda con el arquitecto (59:52). Esta parte no niega que el actor interviniera en la obra así como la intervención de otros profesionales en la misma, pero cosa distinta es que el actor sea el contratista y acreedor de las cantidades que se reclaman.
Resulta ilógico que siendo el contratista muestre tal desconocimiento de la duración de la obra manifestando que duró desde Septiembre de 2017 hasta finales de 2018, 'un año y pico' (minuto 7:00), no siendo compatible con la fecha de reclamación de cantidad mediante Acto de conciliación interpuesto el 1 de Marzo de 2018, documento 3 de la demanda, como figura en el acuse de LexNet y otorgando veracidad al documento nº 13 de fecha 9 de Enero de 2018 aportado a la contestación a la demanda. Estos documentos acreditan una duración de los trabajos del actor en la obra no superiores a Enero de 2018, por lo que su participación se ciñe al periodo entre Septiembre de 2017 y primeros de Enero de 2018, fecha en que otro profesional terminó la obra, por tanto unos cuatro meses. El documento nº 1 de la demanda en el que se fundamenta la reclamación, contiene numerosas ejecuciones de albañilería, incluidas las iniciales que permitieron las instalaciones de fontanería ejecutadas en Agosto de 2018, de lo que es posible deducir que el documento (en el que se hace constar la mano de obra de dos operarios -D. Genaro y el actor- no puede ser emitida por el albañil que se incorpora a la obra próxima su finalización -el actor-, sino por quien la inició como contratista de la obra que es quien ostenta el derecho a su cobro. Respecto de las cantidades percibidas -23.000 €- que constan en el citado documento, el actor no prueba haber recibido cantidad alguna de mi mandante, habiendo reconocido que en las dos entregas de dinero siempre estaba presente D. Genaro (min. 4:23). La aportación a los autos de un documento por una compra de materiales que se atribuye para ésta obra (documento nº 2 de la demanda) de fecha 30 de noviembre de 2017, solo acredita su incorporación a los trabajos cercana a su finalización y no prueba que sea el contratista en la obra, pues también existen documentos referenciados a D. Genaro anteriores a ese documento como se ha demostrado. De todo lo anterior queda probado que numerosas incongruencias han pasado inadvertidas en la sentencia y determinan un error en la valoración de la prueba con el que se emite un fallo que no corresponde con el resultado del estudio de la prueba detallado y en conjunto, que no consigue acreditar las pretensiones del actor.
2.3.- Inaplicación del artículo 1.288 del Codigo Civil y su jurisprudencia. En el fundamento Jurídico TERCERO de la Sentencia se hacen constar los motivos de la declaración del testigo D. Genaro en las que se fundamenta la existencia de contratación con el actor, entendiendo que no existían contradicciones y rebatiendo lo contestado en la demanda.
Esta parte no muestra conformidad con la conclusión de la sentencia respecto de la ausencia de contradicciones en la declaración del testigo, pues tras el análisis realizado en el motivo anterior sólo es deducible la confusión creada por el actor y D. Genaro en la relación con la dueña de la obra.
Esta falta de transparencia no puede atribuirse a la demandada, quien residiendo en Madrid depositó en su primo D. Genaro la confianza de la ejecución de la obra, su dirección y ordenación completa, teniendo plena libertad para contactar con las distintas personas que han intervenido en la obra (minuto 3:34 por el actor, 26:57 el propio testigo y el fontanero en el minuto 41:58), sin que en ningún momento se haya probado que ésta incorporación del actor a la obra a instancias de D. Genaro se hubiera efectuado para sustituirle en la relación con la demandada, por lo que las relaciones entre D. Genaro, el actor y los demás intervinientes quedan en una esfera de relación ajena a la demandada que lógicamente no le pueden afectar al no haber intervenido en sus términos. La sentencia otorga un valor probatorio a la comunicación del presupuesto por parte del actor que no se comparte, pues la conclusión no es coherente con el resto de pruebas practicadas.
En síntesis, no existe prueba inequívoca de contratación alguna con el actor, no pudiendo entenderse tal con motivo de la mera comunicación de presupuesto por parte de un colaborador y amigo suyo, pues es aceptado que se determine por un tercero sin que por ello le atribuya una posición que no tiene ni se le ha reconocido. Pero el elemento de mayor oscuridad de los Autos es el propio documento nº 1 de la demanda, en el que no aparece dato alguno del emisor del documento ni fecha. A la vista del mismo la acción bien podía haberse ejercitado por D. Genaro o incluso por ambos, dependiendo de la conveniencia con que lo quisieran utilizar, lo que provoca inseguridad e indefensión para la parte demandada de carácter absoluto. Por ello tales omisiones no le otorgan valor alguno al documento. El único intento de apoyo al documento ha sido la prueba testifical de D. Isaac, intervención que queda desvirtuada por su reconocido interés en el resultado del procedimiento (minuto 55:10) a favor de su cliente (el actor) por que le hizo el trabajo a él, según manifiesta. En su intervención defiende el contenido del documento como obras que se han realizado en la vivienda visitada, lo que resulta sorprendente al desconocer el estado anterior de la vivienda (minuto 59:52) que le impide deducir el alcance de lo efectivamente ejecutado en la obra y su posible coincidencia con los conceptos relacionados. Ante tales circunstancias la prueba testifical de D. Isaac y su informe aportado a los Autos carecen de la imparcialidad necesaria, lo que motiva no tenerlos en cuenta para el fallo de la sentencia. En consecuencia, a resultas de lo expresado, ésta actuación de absoluta falta de trasparencia que ocasiona indefensión a la demandada no puede provocarle un perjuicio, pues son elementos de prueba totalmente dudosos, no pudiendo entenderse como elementos de prueba suficientes para fundamentar en ellos el fallo condenatorio de la sentencia.
2.3.- Pronunciamiento de imposición de las costas. Cuestión controvertida y dudas de hecho que justifican su no imposición
La condena a esta parte de las costas devengadas se impone por la mera estimación de la demanda, sin embargo a lo largo del presente recurso y como se puede comprobar de la prueba practicada, el asunto reviste serias dudas de hecho, no pudiéndose entender mala fe o temeridad en la defensa de mi mandante.
En primer lugar, nos hemos de referir al escrito presentado el 18 de febrero de 2021, en el que se solicita la suspensión de las actuaciones, por haber presentado querella contra don Genaro, por el testimonio prestado en primera instancia, habiéndose incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villalba diligencias previas/procedimiento abreviado nº 35/2021 de fecha 9 de febrero de 2021 por presunto delito de falso testimonio (delito contra la administración de justicia) y su inhibición al Juzgado Decano de Madrid (tal y como consta en el documento aportado en el precitado escrito).
No procede la suspensión que se solicita al no encontrarnos ante un supuesto del artículo 40.2.1ª LEC, pues no se trata de '...hechos de apariencia delictiva...de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil', al referirse la querella al testimonio de uno de los testigos lo que, en su caso, y de prosperar la causa criminal, sería un motivo para que la parte pudiera solicitar la revisión de la sentencia, a los efectos del artículo 510.1.3º LEC.
A tales efectos, la Sentencia de esta Sección 14ª de 14 de mayo de 2015 Recurso: 772/2014
En consecuencia, no procede acordar la suspensión solicitada.
Vistos los motivos del recurso hemos de hacer unas precisiones sobre la valoración de la prueba, y al respecto, debemos tener en cuenta que en el recurso la función de la segunda instancia es plena, por lo que puede revisar todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica.
A tales efectos, podemos traer a colación la STS 18 de mayo de 2015 Recurso: 2217/2013 '
Con tales presupuestos, y aunque pueda y deba revisarse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, debemos estar a la valoración conjunta de la prueba practicada, como indicábamos en la Sentencia de esta Sección 14ª del 13 de julio de 2015 recurso 217/2015
Todos los motivos del recurso se circunscriben a la falta de legitimación activa, a los efectos del artículo 10 LEC, al entender que el demandante no puede tener la consideración de contratista y, por lo tanto, no puede reclamar el saldo de las obras, que fueron contratadas (según la tesis de la demandada), de forma verbal, con don Genaro, por lo que la intervención de don Artemio podría entenderse como subcontratista, o como colaborador de don Genaro y, por lo tanto, sin acción frente a la demandada (a los efectos de los artículos 1596 y 1597 CC). En definitiva, se cuestiona la legitimación activa 'ad caussam'.
Si tenemos en cuenta lo establecido en el anterior fundamento, en cuanto a la posibilidad de valorarse por esta Sala la prueba practicada en primera instancia, si bien en una valoración conjunta de la misma y no examinada de manera aislada, así como las reglas de la carga de la prueba, a los efectos del artículo 217 LEC, que de manera reiterada se alegan en el recurso, hemos de señalar, a los efectos de este último precepto, que las reglas de la carga de la prueba, como se deriva de su apartado primero, se deben de aplicar cuando, respecto de un hecho relevante para la decisión del litigio no ha quedado debidamente acreditado. A tales efectos STS 21 de enero de 2020 recurso 2715/2016
Con estos presupuestos hemos de corroborar la valoración de la prueba realizada en primera instancia, al concluir, como debidamente acreditado, el contrato verbal de ejecución de obras de albañilería con suministro de materiales ( artículos 1544 y 1588 y ss. CC), entre el demandante y la demandada, respecto de la vivienda de ésta en el lugar de DIRECCION000 nº NUM000 en Castroverde (Lugo).
Al encontrarnos ante un contrato verbal es fundamental, a efectos de determinar a quién le fueron contratadas las obras, la prueba testifical de don Genaro, don Hermenegildo y don Ildefonso, valoradas de conformidad al artículo 376 LEC, al ser coincidentes en cuanto que las obras de albañilería se concertaron entre la propiedad (doña Vicenta) y don Artemio (en su condición de albañil), y la intervención de don Genaro (por la relación de parentesco de su esposa con la propietaria de la vivienda) se limitó a poner en contacto a doña Vicenta y a don Artemio, así como a realizar trabajos de albañilería (como ayudante de don Artemio), como también lo hizo (la puesta en contacto) con el fontanero.
En definitiva, la valoración conjunta de la prueba testifical, nos ha de llevar a las mismas conclusiones que las establecidas en la sentencia apelada. Así don Genaro (a partir del minuto 23 del soporte audiovisual), de profesión albañil, quien trabaja para una empresa distinta al demandante, relata que doña Vicenta le solicitó que buscara profesionales para realizar las obras y buscó a don Artemio y a don Hermenegildo (el fontanero) (minuto 26), se reunieron en la casa, donde se iban a realizar las obras, doña Vicenta, don Genaro y don Artemio antes de comenzarlas, no recuerda la fecha, sabe que era verano, hablaron de lo que supondría la obra, y fue don Artemio quien le dijo a la propietaria el coste, no se hizo presupuesto por la confianza que había entre todos (minuto 28), manifiesta que estuvo presente cuando doña Vicenta le entregó a don Artemio nueve mil euros, al comienzo de la obra (minuto 29), a don Genaro no le entregó dinero doña Vicenta (minuto 30), algún día, en fin de semana, ayudó a don Artemio, quien le pagaba por los días que trabajaba (120 €/día) (minuto 30), se habló sobre cuarenta o cuarenta y tantos mil euros, no recuerda la cantidad exacta (minuto 34), facilitó a doña Vicenta el teléfono del marmolista y del fontanero (minuto 35), su suegra abría la vivienda para que entraran material, le llamaban a don Genaro y abría su suegra (minuto 37), cobró el dinero de las puertas, porque Vicenta le pidió que las recogiera, las pagó y doña Vicenta se lo reintegró (minuto 38).
Don Hermenegildo, quien realizó los trabajos de fontanería (minuto 41), manifiesta que Genaro le encargó un presupuesto para un familiar y le pagó Vicenta (minuto 42), no recuerda las fechas, coincidió en pocas ocasiones con los trabajos de albañilería (minuto 43), alguna vez coincidió con don Artemio (minuto 44) ya había materiales en la obra (minuto 45).
Don Ildefonso, realizó trabajos de escayola, le llamó Artemio por mediación de la dueña de la casa y le pagó Artemio (minuto 49) con quien coincidió cuando este realizaba trabajos de albañilería, no le pidieron factura (minuto 50), vio a Genaro en la obra algún fin de semana.
El interrogatorio del demandante, a los efectos del artículo 316 LEC, con independencia de algunas imprecisiones en cuanto al comienzo y fechas de realización de las obras, coincide con lo manifestado con los testigos.
Los documentos aportados con la demanda, aunque impugnados, no impiden que puedan ser valorados, a los efectos del artículo 326.2 'in fine' LEC, y el albarán coincide (aproximadamente) con las cantidades inicialmente presupuestadas (así el testimonio de don Genaro), el que se aporte una factura proforma de la entidad Trasiera S.L. (folio 8 y vuelto), no impide su valoración en cuanto al suministro de materiales para las obras de albañilería a don Artemio y con relación a la vivienda de la demandada. Los documentos aportados con la contestación, no desvirtúan la realización de las obras de albañilería por don Artemio.
En consecuencia, corroborando la valoración de la prueba realizada hemos de concluir que las obras de albañilería fueron contratadas con don Artemio, quien las ejecutó, por lo que se acredita su legitimación activa, así como su derecho a la liquidación de las mismas ( artículo 1599 CC), pues la intervención de don Genaro solo fue la de poner en contacto a la propietaria de la vivienda con distintos profesionales (albañil, fontanero, comprar puertas por cuenta de la propietaria, etc.) y ayudar a don Artemio en los fines de semana, por lo que ni tan siquiera puede entenderse como intermediario, ni menos aún como contratista. Al tratarse de un contrato verbal, respecto del que solo consta la existencia de un presupuesto inicial aproximado y la ejecución de las obras de albañilería, no puede entenderse infringido el artículo 1288 CC y la jurisprudencia que se cita en el recurso.
En cuanto al importe de las obras de albañilería realizadas, las mismas se corroboran con el informe del arquitecto don Isaac (folios 76 y ss.) ratificado en el acto del juicio, del que se deriva que los trabajos a los que se refiere el albarán aportado con la demanda se encuentran realizados, con precios acordes al mercado, e incluso inferiores en opinión del perito (folio 78), sin que por la demandada se hayan desvirtuado estas conclusiones.
Las cuestiones referidas al cumplimiento o no de las obligaciones tributarias por parte de don Artemio, así como el tipo de IVA que debe repercutirse, son ajenas a esta jurisdicción.
Por último, en cuanto el saldo de las obras, hemos de estar a lo solicitado en la demanda, al no haber prueba que lo desvirtúe.
En consecuencia, hemos de ratificar lo establecido en la sentencia apelada.
De conformidad al criterio de vencimiento, al estimarse la demanda en su integridad, y de conformidad al artículo 394.1 LEC, conforme a lo establecido en la sentencia apelada, procede imponer las costas de primera instancia a la demandada.
No pueden apreciarse dudas de hecho o de derecho a los efectos del precitado precepto, pues se trata de supuestos muy excepcionales, al respecto STS 21 febrero 2017 recurso 1898/2014
En concreto, esta Sala se ha pronunciado en distintas ocasiones, respecto a las excepciones del artículo 394.1 LEC , así en Sentencia del 28 de noviembre de 2016 recurso 530/2016
En el presente recurso no pueden apreciarse dudas de hecho, pues no nos encontramos ante un supuesto complejo respecto de los hechos, ni respecto de las pruebas practicadas (documentos, interrogatorio del demandante, testificales y pericial); de igual modo, no podemos apreciar dificultades importantes o de consideración en la determinación de las cuestiones fácticas, salvo las que se producen en toda contienda judicial, ni la labor respecto de la apreciación de las pruebas puede considerarse especialmente complicada o intensa. De igual modo, no puede apreciarse complejidad respecto a la controversia jurídica.
Respecto de las costas del recurso, de conformidad al artículo 398.1 LEC con relación al artículo 394.1 de la misma ley, procede imponerlas a la apelante
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
La desestimación del recurso de apelación determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.