Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933855
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0011081
Recurso de Apelación 735/2020 -5
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 131/2018
APELANTE:'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' (actualmente, 'BANCO SANTANDER, S.A.')
PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ
APELADOS:D. Pablo Jesús y Dña. Estrella
PROCURADORA: Dña. ÁGUEDA MARÍA MESEGUER GUILLÉN
SENTENCIA Nº 69 /2021
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dña. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En la Villa de Madrid, a doce de febrero de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario nº 131/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 735/2020, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados, D. Pablo Jesús y Dña. Estrella, representados por la Procuradora Dña. Águeda María Meseguer Guillén; y de otra, como demandado y hoy apelante 'BANCO SANTANDER, S.A.', representado por la Procuradora Dña. María José Bueno Ramírez; sobre nulidad del contrato de suscripción de bonos por vicio en el consentimiento.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº xxx de los de xxx, en fecha xxx de dos mil veinte, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.-QUE, ESTIMANDOla demanda formulada por la Procuradora Dª BARBARA EGIDO MARTIN, en nombre y representación de Dª. Estrella Y D. Pablo Jesús , contra el BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador Dª MARIA JOSE BUENO RAMIREZ , debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato decompra de valores suscrito entre las partes litigantesy contrato de renuncia, y en consecuencia Condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, a restituiral demandante la suma de 10.000 euros, más los más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de los Bonos Subordinados I/2009, hasta la fecha del completo pago, detrayendo de dicha cantidad la suma correspondiente a los intereses brutos percibidos .A la suma resultante se aplicarán los intereses procesales ( art. 576 LEC), y todo ello con las consecuencias del artículo 1303 del CC .- Se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.'.
SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diez de febrero del año en curso.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los de la sentencia apelada.
PRIMERO.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión debatida en esta alzada procede dejar previamente establecidos los siguientes hechos:
Por Dña. Estrella y D Pablo Jesús se interpuso demanda frente a Banco Popular, S.A. en solicitud de, con carácter principal, declararse la nulidad de la cláusula de renuncia de derechos -estipulación segunda- del contrato suscrito por las partes el 30 de julio de 2015, como igualmente de los contratos de suscripción de Bonos de Banco Popular Español con condena a la demandada a la devolución de 10.000 € más intereses, con compensación con los recibidos, restituyendo los actores los valores o las acciones en los términos contenidos en la demanda, ejercitándose como acciones subsidiarias la de resolución de los contratos de suscripción de los bonos como igualmente de declaración de haber incumplido el Banco sus obligaciones, ambas con sus consecuencias indemnizatorias.
Tras su tramitación oportuna recayó sentencia en la que se declara la nulidad del contrato de compra de valores suscrito, condenado al Banco Popular a restituir a los actores 10.000 € más intereses legales desde la suscripción de Bonos Subordinados I/2009, detrayendo la suma de los intereses brutos percibidos.
Frente a la misma por la parte demandada se interpone recurso de apelación en solicitud de, estimado el mismo, ser desestimada la demanda en su integridad.
SEGUNDO.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión debatida en esta alzada procede dejar previamente establecidos los siguientes hechos:
--Los actores adquirieron el 10.10.2009 Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables 2009 -Bonos B. Popular Conv. V 2013-, por importe de 10.000 €. (Bonos I/2009).
--El 24.05.2012 los mismos se canjearon por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 -Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Popular V. 11-2015 - (Bonos II/2012).
--El 30 de julio de 2015 las partes suscribieron un contrato que recoge, entre otras cuestiones, una renuncia de acciones.
--El 26 de noviembre de 2015, los bonos se canjearon en acciones.
TERCERO.- Falta de legitimación activa: validez y fuerza vinculante de la renuncia.
Invocándose por la parte apelante que en julio del año 2015 los demandantes firmaron un contrato en relación con los bonos convertibles adquiridos en el año 2009 y canjeados por otros bonos en el año 2012 y finalmente convertidos en acciones en el año 2015 (noviembre), renunciando a interponer cualquier acción frente al banco respecto a dichos bonos, tratándose de una renuncia clara y expresa que debe de desplegar todos sus efectos, siendo el acuerdo beneficioso para ambos y adoptado tras conocerse el supuesto error alegado, estando reforzada su transparencia al presentarse por separado del contrato de Imposición a Plazo Fijo, ocultándose en la demanda la contraprestación establecida en el mismo, siendo válidos tanto el acuerdo en cuestión como el contrato de IPF del que se 'benefician' los actores y no peticionan su nulidad, cabiendo ocasionarse un enriquecimiento injusto de declararse la nulidad en los términos peticionados..., procede reproducir lo razonado por esta Sala en sentencia de 9 de octubre de 2020, reproduciendo lo considerado en la de 19.09.2019:
'Falta de legitimación activa: renuncia de acciones.
Invocándose como primer motivo del recurso de apelación la incorrecta desestimación de la falta de legitimación activa invocada ante la auténtica y plena renuncia de derechos efectuada por el demandante, es de destacar que como documento núm. 4 de la contestación a la demanda (folios 109 y siguientes), se aporta por la entidad demandada un documento suscrito entre los apoderados del Banco Popular y el actor, en el cual se consigna que el demandante acepta la constitución de una imposición a plazo fijo, se dan por resarcido de cualquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, que pudieran corresponder frente al Banco Popular SA.
Al respecto procede reproducir lo ya razonado en sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2018 , en un supuesto idéntico al presente caso, de plena aplicación al de autos:
'Del mencionado documento se desprende que la parte actora desconocía en el momento de suscripción del documento, la minusvalía que se había producido en los Bonos 2012. Se trata de un documento redactado por el Banco, y que fue presentado a la firma de los actores, quienes lo firmaron con la intención de minimizar las pérdidas que se les anunciaban.
La reciente STS de 6 de marzo de 2.019 en un supuesto similar al presente en el que el cliente había renunciado a las acciones correspondientes indica en el fundamento sexto:
'3.- En el presente caso, la entidad emisora de los productos financieros se encontraba en proceso de 'resolución', por lo que tras el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos del Banco..., los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad emisora, que aceptar la oferta de canje realizada por ..., pese a que suponía una nueva pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones. Por tanto, a los clientes que invirtieron en productos híbridos de Banco ... se les planteaba la disyuntiva de aceptar, en un breve periodo de tiempo, la renuncia a las acciones que pudieran corresponderles por la comercialización de tales productos o arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta. Se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectiva en una situación límite de la que el cliente no es responsable.
4.- Además de lo anterior, el mecanismo de revisión y el propio canje para cuya consecución se estableció la condición de renunciar al ejercicio de acciones, estaban sometidos a condiciones imprecisas, como las de obtener la adhesión de accionistas y bonistas en porcentajes no concretados.
5.- Asimismo, la contraprestación que resultaba condicionada a la renuncia de acciones (además del canje de bonos, con entrega de bonos de ...de cuantía muy inferior a la inversión original en obligaciones subordinadas de Banco ... e incluso de los bonos ... por los que aquellas fueron canjeadas obligatoriamente, y de rendimiento incierto, pues se condicionaba a que la entidad emisora obtuviera beneficios y no decidiera declarar un supuesto de no remuneración) consistía en un 'mecanismo de revisión' para conseguir una indemnización al menos parcial de la pérdida patrimonial sufrida, de bases imprecisas, que no consistía propiamente en un arbitraje y cuya solvencia y garantías se desconocían. Buena prueba de ello fue que el 'experto' que resolvió las solicitudes de revisión desestimó la solicitud de las demandantes de que se les compensara la pérdida de la inversión porque 'en la fecha de contratación del Producto de inversión..., Usted reunía el perfil adecuado para la complejidad y naturaleza del Producto de Inversión... ' cuando en el canje de los bonos ... por los bonos de..., realizado en un momento en que las demandantes ya tenían conocimiento de los riesgos que afectaban a este tipo de productos por haber sufrido personalmente las consecuencias de la crisis de Banco..., se les informó por Banco ... que 'la evaluación realizada impide considerar la operación de referencia como conveniente'.
6.- En estas circunstancias, la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe.
7.- Las circunstancias que determinan el carácter abusivo de esta condición general no concurrían en el supuesto enjuiciado en la sentencia 205/2018, de 11 de abril ,en el que el cliente no se veía ante el riesgo inminente de pérdida patrimonial grave si no aceptaba la transacción en un breve periodo de tiempo'.
Pues bien, a la vista de toda esta doctrina jurisprudencial existente, la renuncia al ejercicio de las acciones legales o de otra índole contenida en el documento número uno de la contestación a la demandada, con fecha de 24 de agosto de 2015, no puede entenderse como válida y eficaz. Se debe tener en cuenta que estamos ante un documento unilateralmente redactado por el Banco que los clientes firman sin más por lo que la voluntariedad y el carácter personal de la renuncia no existe, es decir, no surge de la voluntad inequívoca de los clientes. Por otro lado, en dicho documento los clientes aceptan las consecuencias impuestas por el Banco, y además aceptan el ofrecimiento realizado por el mismo, por lo que la voluntariedad queda en entredicho puesto que se efectúa una renuncia condicionada al ofrecimiento del Banco, que es aceptada por los clientes ante la situación en que se encuentran.Por todo ello la renuncia contenida en el referido documento no puede sostener una validez de la misma, y desde luego, nada impide que los demandantes ejerciten las acciones judiciales que tengan por conveniente.
Así, este tipo de renuncias obtenidas con ocasión de la contratación bancaria, fue objeto de análisis por la STS, Civil sección 1 del 12 de febrero de 2016 , que cita la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 28/01/1995 , en donde se destaca que:'[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'. Y añade:
'En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos.
Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido [...]
En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un 'seguro' para proteger de las posibles subidas del Euribor [...]'
Esa doctrina, mutatis mutandi, es perfectamente extrapolable al caso que estudiamos, donde tampoco concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento 1 de la contestación a la demanda contenga una auténtica y plena renuncia de derechos, pues también aquí, los demandantes se limitaron a firmar los documentos preredactados por el Banco, en términos tales que sugieren la idea de que les otorga un trato de favor preferente'... en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente ...', s in que la renuncia sea clara, contundente e inequívoca al respecto, pues del texto de ese documento no se desprenden la condicionesdel producto ofertado, ni el riesgopara los adquirentes o el coste de la cancelación, por lo que cabe concluir que con la suscripción de ese documento los clientes del Banco, de los que no consta que tuvieran una específica formación en economía, inversiones o finanzas, realizaran una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada.
Por tanto, el primero de los motivos denunciados está abocado al fracaso, y este Tribunal considera que los actores tienen la legitimidad necesaria para el ejercicio de las acciones que se accionan en la demanda'.
Consideraciones coincidentes en lo sustancial con lo razonado en Sentencia de 3 abril 2019 de la Sección 10ª de esta Audiencia:
'..Del mencionado documento se desprende que la parte actora desconocía en el momento de suscripción del documento, la minusvalía que se había producido en los Bonos 2012. Se trata de un documento redactado por el Banco,y que fue presentado a la firma de los actores, quienes lo firmaron con la intención de minimizar las pérdidas que se les anunciaban...
Por otra parte la doctrina jurisprudencial sobre la renuncia de acciones recoge que la renuncia debe ser clara e inequívoca, sin condicionamientos. En el presente caso, el documento de renuncia se presenta a los actores, por el banco, desconocen aún las pérdidas sufridas, y aun así firman con la intención de minimizar las pérdidas.Por tanto, no puede tener dicho documento los efectos de una renuncia por no tener el carácter inequívoco, cuando la parte desconoce qué cantidad podría reclamar judicialmente...'. (Los subrayados en las sentencias parcialmente reproducidas son nuestros).
Por todo ello procede el rechazo del motivo del recurso -'ocultación interesada de la contraprestación respecto del acuerdo'- al considerarse plenamente ineficaz, según los razonamientos ya reproducidos, la renuncia efectuada al ejercicio de acciones frente al Banco Popular.
CUARTO.-Referido el segundo motivo del recurso de apelación a la incorrecta desestimación de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad pues la juez a quo tomo como dies a quo de tal computo la fecha de conversión de los bonos subordinados en acciones -26 de noviembre de 2015 -,cuando debe de estarse al momento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto , siendo este el momento del canje de los bonos de I/2099 por los II/2012 -24 de mayo de 2012- cuando los demandantes sabían y conocían perfectamente la naturaleza u riesgos de los productos contratados, el motivo no puede ser acogido.
Esta Sala ya en numerosas resoluciones ha discrepado de tal alegato, así, en Sentencia de 25.5.20 razonábamos 'se alega la caducidad de la acción de nulidad, por entender que el dies a quo debe ser la fecha en que se llevó a cabo el canje de las preferentes en bonos convertibles el día 4 de abril de 2012, y en relación a los bonos de 2009 por los del 2012, por la fecha de canje por los bonos subordinarlos de 2015, que tuvo lugar el 3 de mayo de 2012, por lo que a juicio de la parte apelante debe entenderse caducada la acción de nulidad hasta la fecha de presentación de la demanda.
Sobre la excepción de caducidad tiene declarada esta sala en sentencia 259/2018 de 31/05/2018 y en las sentencias de 12 y 19 de abril de 2018 y de 'No se comparte esa interpretación sobre el cómputo del plazo de caducidad. El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo el de la consumación del contrato. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997 , declaró que 'Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.
Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss. TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016 ) ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018 ) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando - se añaden resaltados-:
'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV C, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.
'3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. [...]
En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.
Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad: si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad'.
Esta doctrina ha sido reiterada por la STS de 10 de abril de 2018 (nº 202/2018 ). En ambas considera que la consumación del contrato de swap se produce en la fecha final de vigencia del contrato, siendo este el momento en que comienza a correr el plazo de caducidad.
Sobre esta cuestión esta sala tiene declarado entre otras en sentencia n º 363/2018 de 13/09/2018 ' Teniendo en cuenta la naturaleza que tienen como productos complejos, tanto las participaciones preferentes, como los bonos subordinados convertibles en acciones, emisión de los bonos que se llevó a cabo para dar una solución a los problemas que se planteaban como consecuencia de las emisiones de las participaciones preferentes , no cabe entender que la fecha inicial para el computo de la caducidad deba ser el 16 de marzo de 2012, fecha en la que los actores dieron la orden de conversión, sino al menos en la fecha en la que se llevó cabo la conversión de los bonos en acciones, puesto que fue en ese momento en el que los actores tuvieron conocimiento de las verdaderas características de los bonos subordinados, y fueron conscientes del error, por lo que si el canje de los bonos por las acciones se llevó a cabo el día 28 de septiembre de 2012, y dado que la demanda se presentó el día 10 de junio de 2016, no cabe entender que esta caducada la acción de anulabilidad'.
Trasladando esa doctrina al caso de autos, para que la acción esté caducada deben concurrir los dos requisitos: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió. En nuestro caso, la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje obligatorio de los bonos por acciones de Banco Popular. Este es, además, el momento en el que el inversor es consciente del error en el consentimiento en que incurrió, al comprobar que su inversión ha perdido notablemente su valor y que el producto suscrito no corresponde a lo que se le había informado antes de contratarlo.
En el presente caso dado que la consumación del contrato tuvo lugar en el momento en que se produjo la conversión de los bonos en acciones, dado que dicha conversión tuvo lugar en el mes de noviembre de 2015, no cabe entender como se recoge en el escrito de impugnación que la acción de nulidad por error o dolo en el consentimiento se pueda entender caducada, al no haber transcurrido el plazo de 1301 del C. civil'
Consideraciones de plena aplicación al caso de autos en el que la conversión de los bonos subordinados por acciones se produjo el 26 de noviembre de 2015 (según la propia demandada), por lo que, al tiempo de ser presentada la demanda - 18.1.2018- la acción de anulabilidad ejercitada no había caducado.
Por todo ello el motivo debe de ser desestimado.
QUINTO.- Sentado lo anterior, invocándose como motivo del recurso, bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, que la ahora apelada, cumplió su deber de información, no existiendo error en el consentimiento, procede efectuar un estudio diferenciado de los distintos hechos en los que la parte apelante fundamenta dicho error en la valoración de la prueba.
En orden a la documental aportada:
a) La orden de comprade los bonos subordinados I/2009. Si bien Como en supuestos semejantes ya hemos razonado, se alude por el Banco a que en la misma se hace referencia a los riesgos del producto, por ello procede reproducir lo razonado en la sentencia de esta Sala de 12 de abril de 2018: 'Por otro lado, es nula la información relevante que se contiene en la propia orden de suscripción, que se limita a dar por sentado que el cliente conoce los riesgos que asume mediante remisión a otro documento (el tríptico informativo) y también da por sentado que conoce las características, complejidades y riesgos de los Valores Santander'.
Igualmente, en sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2016, ante una orden semejante a la de autos se consideró: 'respecto a las órdenes de suscripción (a los folios ...de las actuaciones), como se razona en la sentencia apelada, el que el suscribiente afirme conocer en las mismas las características del producto como sus 'complejidades y riesgos' en modo alguno puede dar lugar a acoger la tesis de la ahora apelante ante la total falta de cualquier elemento probatorio acreditativo de conocimiento financiero alguno en los clientes'. Razonamiento de plena aplicación al caso de autos al no constar, como más adelante se tratará, dichos conocimientos financieros en los demandantes.
b) Rechazo extensible a los alegatos vertidos por el banco sobre el documento de ' Manifestación del Cliente'(doc. 8 de la contestación, en el que , no evaluada la conveniencia el producto -bonos I/2009-, el cliente manifiesta estar decidido a contratar), como al referido a la entrega de ejemplarsobre la naturaleza y riesgos de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles (en mayo de 2012 , doc 9 de la contestación a la demanda), siendo de reproducir lo razonado al respecto en sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2015 : 'Igualmente, si bien se aduce la previa firma del documento llamado 'manifestación de interés' lo cierto es que el que en el mismo conste el interés por conocer 'las características detalladas de los valores subordinados convertibles...' -una vez aprobado el folleto-, en modo alguno implica que al Sr. ...se le explicase el funcionamiento del producto ...'.Razonamiento de plena aplicación al caso de autos respecto a los documentos citados.
c) Entrega de los trípticosresumen del folleto respecto a los bonos I/2009 como de los bonos subordinados II/2012 (Tríptico Informativo). Si bien se aduce en el recurso que la actora y su esposo recibieron el Tríptico Informativo según lo señalado en la orden de compra, conteniendo el mismo explicación de las características, funcionamiento y riesgos del producto, por lo que no concurre el error apreciado en la sentencia apelada, tales alegatos no pueden ser objeto de acogida pues, como se razonó en la citada sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2016 al respecto: 'Sentado lo cual, si bien en el recurso se hace hincapié en el llamado 'tríptico', que según la orden de suscripción los clientes habían 'recibido y leído', procede reproducir lo razonado al respecto en sentencia de 2.2.2015 de la Sección 12ª de esta Audiencia Provincial: 'Se insiste en considerar que el tríptico informativo cumplía con todos estos requisitos, y que al firmar la orden de suscripción, reconoció haber leído el tríptico, y que declaró conocer las características del producto, sus complejidades y riesgos. Esta declaración no deja de estar incorporada a un contrato-tipo, utilizado en todos los casos, sin distinguir la formación de quien lo suscribe, ni constar información previa sobre el cliente que haga presumir el grado mínimo de entendimiento o comprensión sobre un producto y sus riesgos.
A lo que se añade que las expresiones utilizadas en el mencionado tríptico no son sencillas ni comprensibles para una persona que cuenta con un escaso nivel de formación, y nula financiera, como la demandante, porque no se acredita que ésta pudiera comprender que significaban 'emisión sin rating', 'obligaciones convertibles', los ejemplos teóricos de rentabilidad, referencias a 'comisiones', 'carácter subordinado' de la garantía, 'recursos propios básicos', etc. Resultando imposible, dada la forma de comercialización y suscripción en el mismo momento que la demandante pudiera realizar 'su propio análisis' sobre todas estas cuestione. Además dicho tríptico no contenía todos los términos y condiciones de la emisión remitiendo a la nota de valores a disposición de los clientes en las oficinas del banco y en una página WEB. Ni se presume que la cliente, dado el perfil, edad y ocupación de la misma fuese usuaria de internet'.
Razonamientos que son de plena aplicación al caso de autos en el que no existe constancia, ni indiciaria, de ostentar los ahora apelados algún tipo de conocimiento financiero ...'.
Consideraciones de aplicación al caso de autos pues, como dijimos en la sentencia de 12.04.18 : 'Al margen de ello, tampoco la información que se contiene en ese tríptico es suficientemente clara ni explícita como para que un cliente no experto en materia financiera entienda ni las características de la suscripción ni el riesgo que conlleva'.
d) En orden al test de conveniencia practicado al Sr. Pablo Jesús respecto a los bonos II/2012 procede significar, como lo hicimos en S de 19.9.2019 : 'Por otra parte, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , indica que la entidad financiera deberá realizar el test de conveniencia o idoneidad, analizando las diferencias entre uno y otro, señalando que el de conveniencia, que tiene por objeto básicamente de determinar si el cliente es apto para contratar el producto de que se trate, debe realizarse cuando la entidad financiera no presta servicios de asesoramiento, limitándose a ejecutar la voluntad del cliente. El test de idoneidad, que se superpone al de conveniencia, debe realizarse cuando la entidad financiera realiza labores de asesoramiento,y tiene por objeto, básicamente, analizar la situación financiera y objetivos perseguidos por el inversor al objeto de aconsejarle el producto más conveniente.
Señala a este respecto la citada sentencia:
'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.'.
Sentado lo anterior, es de recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , señala que el incumplimiento de la obligación de realizar el test de idoneidad, si bien no supone la existencia del error en el consentimiento, permite presumirlo, salvo que el cliente tenga conocimientos financieros o económicos o por cualquier otra circunstancia haya llegado a conocer el contenido y riesgos del producto que adquiría.
Razona la referida sentencia: 'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'.
Por ello, como dice la S de la Sección 12ª de esta Audiencia citada anteriormente: 'Debe tenerse en cuenta que, constando acreditado que la demandada realizó labores de comercialización de un producto financiero complejo y de riesgo, corresponde a ésta probar que suministró información en los términos referidos, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo ...'.
No obstante sí corresponde al demandante acreditar que existió labor de asesoramiento, ya que de no ser así, en tal caso, sería a la demandada la que se impondría la obligación de probar un hecho negativo, en este caso, la inexistencia de asesoramiento.
Así, en el caso de autos, en el que solo existe test de conveniencia respecto a los bonos del año 2009, no solo entraría en juego la presunción citada sino que, constando la labor de asesoramiento - como recoge la sentencia de instancia-, no se ha acreditado el ofrecimiento de la información exigida'.
Razonamientos de plena aplicación al presente caso en el que únicamente se practicó el test de conveniencia, exclusivamente al Sr. Pablo Jesús, respecto de los bonos II/2012.
En definitiva las alegaciones vertidas por la parte actora-apelante respecto al error en la valoración de la prueba cometido en la sentencia de instancia en orden a la información documental suministrada con carácter previo a la contratación del producto, deben de ser acogidas al no considerarse que dicha documental cubriese la información a prestar por el banco, no enervando ello la 'Nota de Valores' o folleto explicativo del producto, disponible en la web de la CNMV.
SEXTO.-En orden a la testifical practicada a empleados del Banco, su testimonio no puede ser justificativo del cumplimiento del deber de información , ni aun en forma coadyuvante, pues lo cierto es que sus manifestaciones no resultan avaladas por ningún otro de los elementos obrantes en autos, máxime cuando el perfil de los contratantes les impedía conocer los riesgos reales inherentes al producto por mucho (incluso tampoco constaría que los testigos les hubiesen ofrecido ejemplos -con escenarios negativos- de supuestos que podrían acontecer).
Así es de recordar que, como ya dijimos en la sentencia de 12 de abril pasado 'En cuanto a la información verbal que habría proporcionado a la actora el empleado del banco sr. ..., no puede considerarse probada por la declaración testifical del propio empleado, obviamente interesado en dejar constancia de que cumplió con su obligación de informar ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuando lo que se requiere es la constancia documental para acreditar el cumplimiento de obligaciones legales de información sustanciales en la contratación con no expertos de productos financieros complejos y de riesgo'.
De cualquier forma, como también hemos recordado en otras resoluciones esta Sala como la de 24 de enero pasado de 2016 (ante un supuesto semejante al de autos):'Mención especial debe hacer también en relación a la valoración de la prueba testifical, que se recoge en la sentencia apelada, y que ha sido un elemento que la sentencia ha tenido en cuenta a fin de calificar el perfil del cliente y que no existió esa falta de información...
En cuanto a la valoración de las declaraciones de los testigos el art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, con arreglo a las reglas de la sana crítica tomando en consideración una serie de datos, entre otros, la razón de ciencia que hubieran dado y las circunstancias que en ellos concurran; debiendo valorarse pues la eficacia probatoria de sus manifestaciones teniendo en cuenta no sólo la 'razón de ciencia' que los testigos hubiesen dado, sino también las circunstancias que en ellos concurran.
En base a esa especial vinculación que dichos testigos tenían con la entidad bancaria, y que fueron las personas que en nombre de las mismas procedieron a comercializar los Valores Santander que debe ser calificados de complejos, sin que por otro lado de sus declaraciones se pueda llegar a la conclusión que dicha información fue completa y precisa, y mucho menos que pudiera permitir a los apelantes conocer de una forma completa y precisa las características del producto, los riesgos asumidos, y las pérdidas que se pudieran incurrir.'.
Lo cual resulta de plena aplicación al caso de autos, viniendo en su consecuencia enervada la fuerza probatoria de dichos testimonios de empleados de la entidad en orden al cumplimiento de la obligación de información.
SÉPTIMO.-Por otra parte, en orden a la información facilitada a los clientes con posterioridad a la contratación, invocándose por el banco también el envío de diversas comunicaciones e información fiscal, como que en unas y otras se reflejaba con claridad el funcionamiento del producto, incidiéndose en que se informaba de la evolución de los productos y se explicitaba su funcionamiento y sus riesgos, ante la evolución negativa del producto (tesis acogida en la sentencia apelada), ello resulta irrelevante al fin pretendido en tanto en cuanto -como venimos considerando reiteradamente en pleitos análogos al de autos- tales comunicaciones se emitieron ya una vez contratado el producto , por lo que nula incidencia podrían tener las mismas en el concurso del vicio del consentimiento -prestado este en el momento de perfeccionarse el contrato- que se invoca como causa de anulabilidad del mismo, es decir, la anulabilidad peticionada por dicha causa es una forma de ineficacia contractual que tiene su causa el perfeccionarse el contrato con la prestación del consentimiento, no con posterioridad.
OCTAVO.-Invocándose como siguiente motivo del recurso que los demandantes confirmaron tácitamente conocer la naturaleza y riesgos del producto, esgrimiendo que tras convertirse en accionistas acudieron en dos ocasiones a la ampliación de capital del Banco Popular de 2016, citando la S del TS de 23 de octubre de 2019 en justificación de lo invocado, procede reproducir lo razonado por esta Sala en S de 1 de junio de 2020:
'Si bien al oponerse al recurso la parte apelada invoca la confirmación tácita del contrato - ' confirmó tácitamente conocer la naturaleza y riesgos del producto'-, señalando que tras convertirse en accionista 'realizó diversos actos confirmatorios' que ratificaron dicha condición, ....En todo caso es de recordar que la actora ostentaba 'otras' acciones del Banco que no prevenían de la conversión de obligaciones objeto del presente procedimiento, así como que el presente supuesto no parece guardar relación con el que fue objeto de la S del TS de 23 de octubre de 2019 que ahora se cita, en orden al ' perfil del contratante' - notario de profesión- y tiempo de tenencia de las acciones antes de acudir a una ampliación de capital : ' aún es más relevante de discernir, valorar, conocer el alcance del error vicio padecido, sus consecuencias y posibilidades de actuación, cuando después de más de dos años de la liquidación del producto, en lugar de optar por el ejercicio de la acción de nulidad, se inclina por hacer uso del derecho de suscripción preferente de acciones que le brinda la entidad bancaria, por el mero hecho de ser titular de las acciones que se le han entregado al vencimiento del contrato....'.
NOVENO.- Referido el motivo del recurso al error padecido en la fijación de las consecuencias de la nulidad, debiendo de reconocerse el valor de las acciones al momento de finalización del contrato, esto es, estar al valor al momento en que se entregaron las mismas procede reproducir lo ya razonado por esta Sala al respecto.
Así, en sentencia de 19.09.20 considerábamos:
'No procediendo entrar en el motivo referido a la acción de responsabilidad ejercitada, invocándose -ad cautelam- en el recurso que la restitución del valor de las acciones debe de operar desde la consumación del contrato y la conversión de estas , no desde la resolución de la entidad, invocando que a la consumación del contrato el actor no tenía perdidas sino beneficios, tratándose de acciones sujetas a fluctuación y que pueden ser objeto de disposición por el cliente, procede reproducir lo ya razonado al respecto en sentencia de esta Sala de 27 de junio de 2019 : ' Como punto de partida procede señalar que la sentencia apelada fundamenta el rechazo a la indicada recíproca restitución de las prestaciones en que no se ha producido perjuicio alguno a la parte actora atendiendo al precio de la adquisición inicial de participaciones preferentes -...-, como al valor en el mercado de las acciones del Banco Popular adquiridas por la conversión de los bonos subordinados - en que se canjearon las participaciones preferentes- al tiempo de la consumación...fundamentando ello, principalmente en que desde dicha conversión en acciones, sus titulares pudieron haberlas vendido , siendo conscientes los mismos de llevar implícita tal tenencia de acciones un riesgo propio de la cotización de las mismas.
.. Sentado lo anterior procede recordar que según razona la STS de 30 de noviembre de 2016 (con cita, entre otras, de las SS de 30 de diciembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 ), los efectos de la nulidad deben ser 'la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono' (en el mismo sentido, SSTS de 24 de octubre y 20 de diciembre de 2016 ).
La propia STS de 30 de noviembre de 2016 aclara que se trata de la solución adoptada por losartículos 1295-1y1303 CCal regular los efectos de la rescisión o nulidad de los contratos, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que resulta aplicable a cualquier otro supuesto de ineficacia que produzca.
Así, como dice la sentencia de la Ap de Lleida de 27 de diciembre de 2019 : 'Con arreglo a lo previsto en el art. 1303 C Civil , en los supuestos de nulidad de los contratos las partes deberán restituirse recíprocamente 'las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses'. La jurisprudencia viene entendiendo que la finalidad del precepto es que las partes afectadas vuelvan a la situación o estado personal y patrimonial anterior a la realización del contrato declarado nulo, de modo que el reintegro del precio en dinero percibido se hará con intereses. Los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( STS nº 613 de 31 de octubre de 1984 ), de suerte que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.
La STS nº 561 de 16 de octubre de 2017 (rec. 1985/2015 ) resume la doctrina jurisprudencial en esta materia expresando: 'esta sala se ha pronunciado sobre los efectos de la restitución en el ámbito de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, en la línea de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la nulidad contractual que establece elart. 1303 CCy es a esta jurisprudencia a la que debe estarse para apreciar la existencia de interés casacional...
A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en elart. 1303 CC, plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas:
A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.
B) La obligación legal de restituir que impone elart. 1303 CCse dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).
C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB)...
Es decir, elartículo 1303 del Código Civilal regular los efectos de la nulidad de los contratos obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses, de tal forma que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento de un contrato nulo carecen de causa o fundamento jurídico, debiendo de restablecerse la situación anterior restituyendo las cosas como los frutos y rendimientos generados...
Así, como significa la sentencia de 12 de marzo pasado de la Sección 10ª de esta Audiencia: '...Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone elart. 1303 CCse dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).
Tales pronunciamientos conllevan la restitución por ambos contratantes de las prestaciones que tengan causa en las contrataciones efectuadas y anuladas,..'
O la de 27 de febrero de 2019 de la Sección 25ª de esta Audiencia: '... La finalidad de dicho precepto, tal como ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.grsentencia de 23 de junio de 1997 , 30 de octubre de 1996 , entre otras) es la de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, de tal modo que cuando el contrato se hubiese ejecutado en todo o en parte, procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración.
Ello conlleva, en el supuesto aquí analizado que la demandada debe restituir el importe de la inversión satisfecho por el demandante, debiendo este devolver los intereses brutos percibidos, las acciones percibidas en sustitución de los bonos,...' (Los subrayados, como en todas las anteriores, son nuestros).
...A la luz de tal doctrina jurisprudencial, ante la declaración de nulidad de las ya referidas adquisiciones, canje y conversión final en acciones, el que no se hubiese ocasionado perjuicio a la parte demandante, atendiendo principalmente al valor de las acciones adquiridas al tiempo de la conversión de los bonos por las mismas no puede ser acogido como causa enervadora de la obligación de restitución ya tratada puesto que la adquisición de la p. preferentes, como de los bonos subordinados en que se canjearon, como de las acciones obtenidas de la conversión de aquellos, son, como reconoce la juez a quo, contratos ineficaces al estar viciados de nulidad, no cabiendo en su consecuencia considerar efecto alguno a tales negocios jurídicos-como se efectúa al estar al valor de las acciones al tiempo del canje-...Por todo ello el motivo debe de ser estimado'.
Criterio reproducido por la Sala en S de 5 nov 2020.
Sin embargo sí que procede acoger el alegato de ser procedente la minoración, de la cantidad a restituir a la parte actora, en los rendimientos obtenidos de los bonos como en los dividendos percibidos de las acciones más sus intereses legales(que el juez a quo no concede valorando que la causa de anulabilidad es atribuible al banco al vulnerar el deber de información, con olvido de lo dispuesto en el art. 1303 C.C al no constar la concurrencia de alguno de los supuestos contemplados en los artículos siguientes).
Lo cual no constituye estimación del recurso sino una mera consecuencia legal de la nulidad contractual acordada.
DÉCIMO.-No siendo procedente entrar en los siguientes motivos del recurso en tanto en cuanto referidos a las acciones ejercitadas de forma subsidiaria al haberse estimado la principal, el recurso debe de ser desestimado, imponiéndose a la parte apelante las costas de esta alzada ( art 398 LEC).
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., contra la Sentencia de fecha 05/03/2020 dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Madrid, en autos de Procedimiento Ordinario nº 131/2018, CONFIRMAMOSlo dispuesto en dicha resolución, si bien declarando la procedencia de la minoración -en la cantidad a restituir a los actores- de los rendimientos brutos obtenidos por estos de los bonos como de los dividendos de las acciones, más sus intereses legales.
Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada; con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de VEINTE DÍAS desde la notificación de la presente.
