Sentencia Civil Nº 690/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 701/2007 de 20 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00690/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 701/07

Asunto: ORDINARIO 197/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.690

En Pontevedra a veinte de diciembre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 197/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 701/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: GÓMEZ BODAÑO SA, representado por el procurador D. FRANCISCO J. ALMÓN CERDEIRA y asistido por el Letrado D. ENRIQUE DEVESA PÉREZ-BOBILLO, y como parte apelado-demandado: FRIGORÍFICOS ROSA DE LOS VIENTOS, representado por el Procurador D. ROSARIO CASTRO CABEZAS, y asistido por el Letrado D. ARESES TRAPOTE, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 4 mayo 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la entidad Gómez Bodaño, SA, representada por el Procurador Sr. Almón contra la entidad Frigoríficos Rosa de los Vientos, SL, representada por la Procuradora Sra. Castro, absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda; con expresa condena en costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Gomez Bodaño SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinte de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en que se ejercita acción de cumplimiento contractual en reclamación de la parte del precio aún adeudado derivado de un contrato de obra. Concretamente se trata del contrato de ejecución de obra concertado entre las partes el 10 de julio de 2001, con suministro de materiales, en virtud del cual la demandada Frigoríficos Rosa de los vientos S.L. encarga a la actora Gómez Bodaño S.L., la construcción de un edificio con destino a factoría de elaboración de pescados y moluscos de acuerdo con los proyectos, planos y pliego de condiciones técnicas realizados por el ingeniero industrial D. Gerardo .

La reclamación se reduce a las dos últimas certificaciones de obra, 7ª y 8ª, por un importe total de 87.902,38 euros, después de haber abonado ya la parte demandada 1.922.897,7 euros por obra civil e instalaciones.

La desestimación de la demanda se fundamenta en la falta de valor probatorio de las determinadas certificaciones de obra que ofrecen alguna contradicción o no reflejan la totalidad de la obra realmente ejecutada. Igualmente la falta de constancia de acuerdo sobre el precio de las unidades de obra realizadas sin estar previamente proyectadas o de las modificaciones sustanciales. A ello se une que el director de obra, aunque dió el VºBº a las certificaciones, no efectuó mediciones precisas hasta la liquidación.

Mediciones que, respecto de las partidas que se encuentran enterradas, le resultaban imposibles al perito de designación judicial, por lo que no puede conocerse ni la longitud, ni el grosor, ni el material empleado en su realización.

Todo ello lleva a considerar que la parte actora no ha acreditado debidamente los hechos que fundamentan su pretensión, con la consiguiente desestimación de la misma.

La parte apelante funda su recurso, esencialmente, en un error en la valoración de la prueba por la Juez de instancia, alegando que el exceso de obra es debido a que el proyecto se hizo en base a un proyecto básico previo que fué variando con el tiempo, por lo que el presupuesto que se elaboró no era definitivo, para a continuación intentar justificar las certificaciones de obra, y mas concretamente los conceptos que de las mismas impugna expresamente la parte demandada.

SEGUNDO.- Nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra regulado en los arts. 1544 y 1588 y ss. del Código Civil . La existencia y ejecución del contrato no se cuestiona por las partes.

Según la Jurisprudencia, el arrendamiento de obra objeto del art. 1544 CC , es un contrato bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho a obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, y por ello el comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega, como si sólo ha cumplido en parte o de modo defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), por cuanto el contratista ha de cumplir de acuerdo con lo pactado, y a falta de dicho formal acuerdo en todo caso conforme a la buena fe y a los usos profesionales (art. 1258 CC ), realizando la obra con la diligencia precisa (art. 1104 CC ) o lo que es igualmente equiparable a las reglas del arte o de la pericia profesional.

Dicho esto, desde la perspectiva procesal sigue correspondiendo al que alega un hecho que sea fundamento de su pretensión, la prueba del mismo. En el presente caso la parte actora ha basado su reclamación, esencialmente, en las certificaciones de obra. Tal y como se especifica en la cláusula cuarta del contrato de 10 de julio de 2001 , la obra se irá pagando a medida que se realice, por medio de la presentación de cada certificación de obra visada entre el 1 y 5 de cada mes. Las certificaciones se expiden a origen, de forma que se hacen constar todos los trabajos realizados hasta la fecha y se descuentan los certificados y facturados con anterioridad.

Partiendo de estas consideraciones, las certificaciones emitidas deben servir, desde un inicio, para contener un reflejo fiel de las obras efectuadas y del precio de las mismas, habida cuenta que son elaboradas unilateralmente por el contratista.

No es el caso. Ya se refleja en la sentencia de instancia alguna contradicción entre diversas certificaciones como ocurre con el concepto de "Movimiento de tierras" que aparece en la certificación tercera en el capítulo I por un importe de 5.894,59 euros, pero no aparece en las certificaciones siguientes, cuarta, quinta y sexta, apareciendo finalmente en la octava certificación. Pero lo mas relevante es la imposibilidad real que reflejan las certificaciones sexta, octava y octava L. Dentro de la obra civil que consta en la certificación sexta se incluye el capítulo segundo de cimentaciones por importe de 161.579 euros, la estructura de hormigón en el capítulo III por importe de 330.584,09 euros o la estructura metálica, capítulo IV por importe de 220.510,28 euros. Sin embargo, en la certificación séptima que implica la mayoría de la cuantía ahora reclamada, el importe de la obra civil por esos conceptos es inferior, lo que es un claro contrasentido por resultar imposible. Así consta en la certificación séptima que ha de partir, cuando menos, del importe de la anterior, por cimentaciones 108.881,46 euros, por estructura de hormigón 170.568,31 euros y por estructura metálica 127.906,45 euros.

Por otro lado, la certificación octava y la octava L sufren una importante variación en lo referente al importe de las instalaciones, que la parte actora justifica por una clarificación y negociaciones con la demandada, que no resultan debidamente justificadas. De 1.096.700,06 euros en la certificación octava, a 928.059,93 euros en la otra.

Y lo que carece de justificación. Que la obra civil que consta en la certificación sexta sea superior a la que consta en las certificaciones séptima y octava.

Tales contradicciones no pueden subsanarse por el director de la obra que, precisamente, dió el VºBº a las censuradas certificaciones.

TERCERO.- Ello no significa que no deba abonarse la obra efectivamente realizada, pero cuando la misma es cuestionada, así como su precio, no puede definirse la controversia en función de unos documentos unilateralmente emitidos por una sola de las partes, sino que habrá de estarse a lo que resulte de la prueba, beneficiándose desde esta perspectiva la parte actora de la prueba pericial propuesta por la parte demandada en virtud de la doctrina o principio de la adquisición de la prueba.

El art. 1544 CC , habla de un "precio cierto". Esta certeza significa que puede estar previamente, pero cabe también que no lo esté, y se determine una vez prestado el servicio, ya por tarifas oficiales (por ejemplo los arquitectos, STS 8-2-1986 ), o mediante dictamen del Colegio Profesional (caso de los abogados) o a través de dictamen pericial, o por el uso y costumbre, o en último caso, por decisión judicial en sentencia (STS 6-6-1983 ), pudiendo convenirse el precio expresa o tácitamente, como admite el TS, así SSTS 19-1-1957 y 23-4-1958 .

En el presente caso en que ha existido un notable incremento o aumento de la obra inicialmente presupuestada que puede fijarse hasta un 41%, su admisión, con carácter general, no ha sido objetado por la parte demandada, pero sí al menos la fijación de su precio. La cláusula sexta del contrato remite para tal fijación al acuerdo entre las partes, añadiendo al final de la misma que de cada nuevo precio (y plazo complementario) se levantará acta firmada por el contratista y la propiedad. Pero nada se acredita documentalmente en cuanto al precio fijado por tal aumento, de forma que los precios, en realidad, han sido fijados en gran parte de forma unilateral dado el gran volumen de obra no proyectada o, pese a estar en proyecto, modificada sustancialmente.

En consecuencia, llegados a este punto, resulta esencial la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada.

Las conclusiones que derivan del mismo, en un examen objetivo del mismo, debidamente razonado y sostenido en esencia en el acto del juicio, lleva cuando menos a una rebaja mas que sustancial de la reclamación realizada por la parte actora. Así la el importe total de la obra civil se reduce de 805.388,47 euros, a la cantidad de 749.065,94 euros, siendo la diferencia de 56.322,53 euros.

Por otro lado, es claro que los gastos no pactados de seguridad y salud, no son imputables al dueño de la obra o promotor, sino al contratista, ascendiendo tal gasto, sin IVA, a 16.216,44 euros. De igual modo resulta debida una rebaja del precio en otros 2.952,24 euros, mas IVA, como defecto en la ejecución que se ha excepcionado debidamente por la parte demandada respecto de la acumulación de agua en los túneles de congelación, por un problema de pendientes, estando a una cota inferior al área de carga y descarga. En total resultan así 21.403,28 euros.

Con este somero examen la reclamación realizada por la parte actora se vería reducida de los 87.902,38 euros a 10.176 euros.

Pero no pueden caer en saco roto las quejas de la parte demandada en relación a las unidades efectivamente realizadas y sus correspondientes mediciones. Por un lado no pueden ser determinantes las realizadas por el director de la obra que dió el VºBº a certificaciones que no eran correctas, y que además reconoce en el acto del juicio que no media hasta la liquidación. Y por otro, el perito de designación judicial es claro en orden a la imposibilidad de cuantificar la obra oculta, pudiendo realizar únicamente un muestreo. Ello unido al exceso de obra civil que se cuantifica en un 41%, y que pese a tal desproporción, no habitual en el ramo, no se procedió a dejar constancia por escrito como se deduce de la cláusula sexta del contrato, llevan a mantener una seria duda acerca de si en realidad la parte demandada debe aún alguna cantidad por la totalidad de la obra ejecutada, o bien ha sido debidamente abonada, o incluso si lo ha sido con creces.

El mantenimiento de la duda sobre hechos relevantes de la pretensión de la parte actora sólo puede tener como efecto la desestimación de la misma, tal y como se recoge en el art. 217.1 LEC , que recoge un principio de larga tradición en nuestro derecho relativo a la doctrina de la carga de la prueba.

CUARTO.- Relacionado con lo anterior, cumple señalar, como al final del primer fundamento jurídico se señalaba que, en realidad, estamos ante la denuncia de un error en la valoración de la prueba. Error que debe demostrar la parte que lo invoca y que no trate, simplemente, de sustituir su parcial visión de los hechos por la imparcial objetividad de la Juez de instancia.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Dicho lo anterior, y como se desprende del análisis realizado en los fundamentos anteriores, en el supuesto que nos ocupa no se aprecia tal vulneración de las reglas de la sana crítica, ni de las exigencias de racionalidad en su valoración.

QUINTO.- La desestimación total del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gómez Bodaño S.A. contra la sentencia dictada el día 4 de mayo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Pontevedra en el juicio ordinario nº 197/06, y en consecuencia, confirmar íntegramente la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.