Sentencia Civil Nº 690/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 299/2008 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 299/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 711/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 690/2008

Ilmos. Sres.

D./Dª. VICENTE CONCA PEREZ

D./Dª. AMPARO RIERA FIOL

D./Dª. MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a dieicisiete de diciembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 711/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa, a instancia de D/Dª. Alfonso , D. Rafael y D. Jose Francisco , contra D/Dª. Amelia y D. Juan Manuel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Juan Manuel contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de diciembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por don Alfonso , don Jose Francisco y don Rafael , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Forrellat Armengol-Padros, contra don Juan Manuel y doña Amelia , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Moreno García, debo condenar y condeno a los demandados a pagar solidariamente a los actores la cantidad de 13.894,17 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde la interposición de la demanda hasta su completo y efectivo pago, con expresa imposición de las costas de esta primera instancia a don Juan Manuel y doña Amelia ."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Juan Manuel mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que dejó transcurrir el plazo concedido sin hacer ninguna manifestación; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa el demandado recurrente, frente a la sentencia que estimó la demanda y no accedió a la compensación, que se decretara la nulidad de actuaciones, y, en síntesis la fundamentó en que se le había causado indefensión, pues no habían gozado de la tutela que proclama el artc 24 de la Constitución, puesto que se propuso el interrogatorio de D Alfonso y D Rafael , que puede ser determinante, y no se practicó pro no ser localizados. Que la parte aportó el interrogatorio de preguntas, y que se había negado la posibilidad de que acudieran personalmente, y que las citaciones habían sido negativas, siendo ello inaudito, al estar representadas por Procurador y que por ello debía anularse la sentencia, para que se acordara la práctica del interrogatorio de los demandantes.

Subsidiariamente a tal petición, se expresó que si bien no se había cuestionado el pago de los actores, había quedado probado que los demandados habían pagado cantidad superior por deudas de la mercantil de su peculio particular y que aprovechó a los actores, en su condición de socios y que además los mismos eran administradores solidarios.

Los reconvenidos se opusieron a la nulidad, manifestaron que se precisaba reconvención explícita, y que no se había probado la existencia de las deudas a compensar.

SEGUNDO.- La Ley Orgánica 19 /2003, de 23 de Diciembre, dió nueva redacción a los preceptos stes

«Artículo 238 .

Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la Ley la establezca como preceptiva.

5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

6º En los demás casos en los que las Leyes procesales así lo establezcan».

Cincuenta y seis. Se da una nueva redacción al artículo 239 , que pasa a tener el siguiente contenido:

«Artículo 239 .

1. Los tribunales cuya actuación se hubiere producido con intimidación o violencia, tan luego como se vean libres de ella, declararán nulo todo lo practicado y promoverán la formación de causa contra los culpables, poniendo los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal.

2. También se declararán nulos los actos de las partes o de personas que intervengan en el proceso si se acredita que se produjeron bajo intimidación o violencia.

La nulidad de estos actos entrañará la de todos los demás relacionados con él o que pudieren haberse visto condicionados o influidos sustancialmente por el acto nulo».

Cincuenta y siete. Se da una nueva redacción al artículo 240 , que pasa a tener el siguiente contenido:

«Artículo 240 .

1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las Leyes procesales.

2. Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

Cincuenta y ocho. Se da una nueva redacción al artículo 241 , que pasa a tener el siguiente contenido:

«Artículo 241 .

1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

El juzgado o tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno.

2. Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, y se dará traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los documentos que se estimen pertinentes.

Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el juzgado o tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá, además, una multa de 90 a 600 euros.

Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno».

Por su parte el artc 225 de la Lec y stes también regula la nulidad de actuaciones judiciales, y en el mismo también contempla la misma, entre otras, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido causarse indefensión.

En aplicación de lo anterior la petición debe rechazarse, pues además de no haber indicado el precepto procesal transgredido, como preceptúa el artc 459 de la LEC, la posibilidad de practicar la prueba mediante auxilio judicial esta prevista en el artc 169 4º y el Juez lo justificó en relación a la distancia, sin que se diera explicación alguna convincente por el recurrente de que se obtendría peor resultado haciéndolo así, y finalmente si no se llegó a practicar, evidentemente por causas ajenas al mismo, lo que tenía que haber hecho es solicitarla en esta alzada, al amparo de lo dispuesto en el artc 460 2ª, cosa que omitió, y no pedir la nulidad.

TERCERO.- En relación al tema de la compensación, esta Audiencia explicitó en su SS de 22 de Marzo de 2004 : Se plantea en el presente recurso el tan debatido tema de la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea preciso la formulación de reconvención, lo que es negado por la sentencia de primera instancia, contra la que se alza la parte demandada en este concreto extremo.

En el análisis del tema y para una adecuada resolución del mismo es preciso tener presente las diferentes clases de compensación que existen, porque la posibilidad aludida difiere según se trate de una o de otra. Todo ello en el sistema de la LEC 1881 , que es el que resulta de aplicación en el presente caso, pues en la vigente LEC el legislador ha venido a clarificar la situación en el art. 408 .

La compensación puede ser legal, judicial o convencional.

La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1195 y 1196 EDL 1889/1 q: la reciprocidad de los créditos; la homogeneidad de las prestaciones; la exigibilidad de las deudas; y, la liquidez de las mismas, así como la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables.

La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. Entonces corresponderá al Juez, por medio del proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. Este sería el supuesto de autos, en que la entidad apelante opone por vía de excepción la compensación de un crédito que derivaría de la aplicación de una cláusula penal pendiente de liquidación, si no fuera por lo que se razonará más adelante.

La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demandada con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor (STS 7 marzo 1988 ).

Por lo que se refiere a la compensación judicial, deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del Juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor. En este sentido, resulta muy ilustrativa la STS 24 abril 1999 cuando señala "el crédito en que el demandado funda su excepción de compensación es superior al reclamado por el actor, sin que a esta solución desestimatoria se oponga el hecho de que el demandado-recurrente no haya reclamado el exceso y se limite a pedir la desestimación de la demanda. En todo caso, para declarar procedente la compensación, el Juzgador habrá de examinar si concurren los requisitos delimitadores de esa excepción y cualquiera que sea el pronunciamiento judicial, en el caso de que no se hubiera reclamado el exceso del crédito opuesto, como ocurre en el presente, una posterior exigencia por vía judicial de ese exceso vendría condicionada por la anterior resolución, vinculante en el segundo proceso por el efecto positivo de la cosa juzgada, con lo que, en definitiva, en el proceso en que se hubiese alegado la compensación se resolvería sobre la procedencia o no del crédito del demandado, aunque no se haya formulado reconvención reclamando ese exceso. Con esta solución, carecía de sentido la declaración jurisprudencial de que el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional".

Esta línea jurisprudencia se ha seguido recientemente en STS 14 marzo 2003 . Mas sucede que los puntos de partida de tales resoluciones del T Supremo tenían su origen en procedimientos anteriores a la actual ley procesal, sin que existiera la previsión del artc 408 de la LEC, que introduce una nueva perspectiva que ha de ser objeto de análisis.

Y a tal fin es significable el que realiza la SS de Asturias de 10 de Mayo de 2007 que explica:

:- Es común afirmar en la doctrina procesalista que la defensa del demandado frente a la pretensión del actor, con vistas a obtener su absolución en cuanto al fondo, bien puede desarrollarse combatiendo los mismo hechos constitutivos en que aquélla se basa, como poniendo otros impeditivos o extintivos, y aún un cuarto tipo de hechos, los llamados excluyentes, integrados por un verdadero derecho constitutivo del que el titular es el sujeto pasivo de la relación procesal, el demandado, y que configuran un verdadero contraderecho opuesto al del accionante, incluido en la categoría de los conocidos como derechos potestativos, y que, dentro del sistema y posibilidades de defensa del demandado se conocen como excepción en sentido propio, a todos los cuales se refiere el art. 217.2 y 3 LEC q al distribuir la carga de la prueba entre las partes del proceso.

Como ejemplos de excepciones en sentido propio alude la doctrina a la de retención, el pacto de no pedir, el beneficio de excusión, la prescripción, etc..., caracterizadas todas ellas por tratarse de un derecho concedido al demandado, capaz de paralizar la acción del demandante, con fundamento no en las condiciones de ésta sino en un derecho opuesto a otro y, sobre todo, aducido con la única finalidad de provocar la absolución.

La compensación legal, en cuanto produce la extinción de las deudas hasta la cantidad concurrente (art. 1.202 CC EDL 1889/1 ), fue tratada procesalmente, antes de la nueva Ley, por la mayoría de la doctrina como una excepción en sentido propio siempre que el demandado, al invocarla, no fuese más allá, interesando la absolución sin extender su pretensión a la condena por el resto si su crédito frente al actor fuese superior al accionado en juicio, pues obviamente, en tal caso, se ampliaría el objeto del proceso que requeriría de un nuevo pronunciamiento, aquél que condenase al actor por el resto de la deuda, no bastando entonces su alegación como excepción, necesitando del ejercicio del derecho a reconvenir.

Sin embargo, no toda la doctrina se sintió satisfecha con la consideración de la compensación como excepción en sentido propio, porque era obligado reconocer que, aún en tal caso, el objeto del proceso se ampliaba al dilucidarse, dentro de él, otro crédito distinto de aquél por el que se instó el proceso, basado en distinto título o causa de pedir, en armonía con la mejor doctrina que proclama como rasgo distintivo de la compensación el de la dualidad de títulos (STS 7-6-1.983, 17-5-84 EDJ 1984/9774 y 31-5-85 EDJ 1985/7393 ), para diferenciarlo así de las consecuencias propias del sinalagma funcional que gobierna las relaciones bilaterales excluyendo éstas de su campo de actuación.

La fuerza de esta objeción llevó a poner en tela de juicio que no fuese necesario reconvenir para oponer la compensación, llegando a acuñarse un término tan expresivo como gráfico para designar esta razón de oposición, cual es el de "excepción reconvencional".

Claro está, este rechazo encontraba aún mayor justificación si en vez de tratarse de la compensación legal (art. 1.195 CC ) la opuesta era la conocida y ya descrita como judicial, pues en tal caso la declaración del derecho de crédito del demandado oponible al actor se producía en el propio proceso y por la propia sentencia del proceso, y no, como en la legal, por disposición legal, aunque de ella no tuvieran conocimiento acreedores y deudores (art. 1.202 ) con efectos ex tunc, desde que una y otra deuda fueron efectivamente concurrentes, no pareciendo en tal caso de la judicial suficiente razón la equiparación de su tratamiento procesal con la legal el que sólo se interese la absolución, aún cuando la deuda opuesta fuese de mayor valor, pues como advirtió y apostilló la sentencia del T.S. de 24-4-99 ) no puede ignorarse el efecto prejudicial positivo que su declaración produce también respecto del resto del crédito por satisfacer.

Por su parte, nuestros tribunales, si bien en un primer momento pudieron exigir el ejercicio del derecho a reconvenir para hacer valer la compensación (STS 26-2-1.952, 3-11-1.965 o 31-1-1.978 ), concluyeron con la doctrina científica en que si sólo se pretendía la absolución y no el cobro por el exceso, bastaba oponerla como excepción y aún, incluso, sólo aludir al hecho de su existencia sin necesidad de invocarla con ese carácter (STS 8-3-2.000, 18-12-2.001, 26-6-2.002 y 15-2-2.005 ), extendiendo esta consideración (no siempre con carácter uniforme) a la compensación judicial (así de un lado STS 14-3-2.003 y de otro 16-11-1.993 ), a cuyo tratamiento paritario coadyuvó sobremanera la aceptación de la figura de la reconvención implícita (STS 9-6-2.001 ) que, con su acogimiento, permitía eludir la distancia entre su ejercicio por vía de excepción o de reconvención.

Y expuesto todo lo cual se sigue de ello que la razón del desacuerdo en el trato procesal que debía de darse a la compensación (sobremanera a la judicial) residía en que introducía un nuevo objeto en el proceso, ampliándolo.

El panorama actual ha cambiado radicalmente con la nueva Ley. Esta dice tener memoria histórica y no desaprovechar la experiencia (Apartado III de la Exposición de Motivos) y ello se refleja en el tratamiento de la compensación cuando es alegada.

Así elude darle un "nomen", sino que la señala como uno de los "puntos" sobre los que se ha de pronunciar la sentencia (art. 222.2 y 408.3 LEC ) y le dedica un tratamiento separado y distinto de las "excepciones" (art. 405.1.3 LEC ) y de la reconvención (art. 406 LEC ), que ahora ha de ser expresa (núm. 3 del artículo citado) y su materia conexa con el objeto de la demanda (núm. 1 del mismo artículo).

De otro lado, la Ley tanto contempla la posibilidad de su alegación para sólo obtener la absolución como también, si excede la concurrencia, para la condena por el saldo a su favor (art. 408.1 LEC ) y, en cualquier caso, y esto es lo relevante, la sentencia habrá de pronunciarse necesariamente, en su parte dispositiva y de forma separada, respecto del crédito de la compensación produciendo efectos de cosa juzgada (núm. 3 del dicho artículo y 222.2 LEC ), resolviendo el debido derecho de defensa del actor frente a tan relevante consecuencia, disponiendo que la alegación de compensación sea tratada como una reconvención (núm. 1 del art. 408 LEC ), y de todo lo que se extrae la conclusión de que si era la ampliación del objeto del proceso la causa de la duda sobre el adecuado tratamiento procesal de la alegación de compensación, hoy ya no hay razón para ello pues ya la Ley contempla ese efecto como anudado a su oposición por el demandado, aceptando el nuevo contenido y dándole solución en armonía con uno de sus principios inspiradores, el de economía procesal, expuesto en el apartado VIII de su Exposición de Motivos cuando, respecto al objeto del proceso, afirma la escasa justificación de someter a los justiciables a diferentes procesos y provocar la correspondiente actividad de los órganos judiciales cuando la cuestión litigiosa puede razonablemente zanjarse en uno solo (idea, por demás, ya expresada para la compensación judicial en la sentencia del TS de 16-11-93 ).

Por tanto y concluyendo, la compensación judicial debe entenderse comprendida dentro de la regulación de los artículos 408 y 438 de la LEC y, opuesta por el demandado, debe resolverse sobre ella.

CUARTO.- Antes de analizar todos los conceptos que los codemandados pretender compensar ha de precisarse que las hipotéticas deudas lo serían de la sociedad Gomelos S.L. y que aun cuando no consta que la hayan liquidado, han sido los propios actores los que han ido a este tipo de reclamaciones individuales repitiendo contra la tercera socia, mas sucede que la acción principal, con resultado consentido, no fue meramente ejercitada contra los dos restantes socios, sino además de por D Alfonso y por D Rafael , por un avalista del crédito, D Jose Francisco , que no consta lo fuera también de las operaciones que originan la reconvención, por lo que frente al mismo no cabe compensación alguna, y si bien hay otro escollo, en el sentido de que no se concreta ni en la demanda, la parte que cada uno habría satisfecho, del doc de transacción se extrae que el mismo con el hijo abonan 19.096,70 €, mas como quiera que la sentencia condena al pago de 13.894,17 a favor de los tres actores, de la reclamación principal habrá que descontar un tercio de esta cifra, esto es 4.631,39 € que no será objeto de compensación al entender que la abonó D Jose Francisco , avalista de la operación.

En cuanto a las cantidades a compensar, una era lo abonado por los demandados a Joyko España S.A, de 7.668,63 €, correspondiente al juicio cambiario 139/2003; al respecto, la actora indica que no sabe qué deudas pudieran tener los demandados con aquella sociedad, ni quien dispuso del préstamo. Mas ello no se sostiene ya que el doc 2 prueba que el ejecutivo se siguió por una deuda de Gomelos frente Joyko, y no por una de los recurrentes, por lo que aquella cantidad sí es compensable. Como también debe serlo la cancelación por los demandados de la póliza de crédito nº NUM000 , por 9.170 €, ya que el doc 8 acredita que dicha póliza era de la sociedad, que estaba impagada y que el ingreso lo hicieron los demandados. Ambas cantidades suman la de 16.838,63, correspondiendo pagar a los actores, D Alfonso y D Rafael , como socios 2/3, esto es 11.225,74, y al ser esta superior a la de 9.262,78 que los demandados tendrían que abonar a los actores por el crédito en que se fundamenta la demanda, se produce la compensación del mismo, con el generado por el pago del juicio ejecutivo y la póliza de crédito, sin que sea ya necesario examinar el resto de los invocados, que podrán, en su caso , reclamar en otro procedimiento así como el exceso de los compensados.

QUINTO.- La revocación parcial, la estimación en igual forma de la demanda, y la falta de concreción, incluso de lo abonado por el avalista, además de la no constancia de la liquidación de la sociedad, comporta que no se efectúe expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Amelia , y D. Juan Manuel , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario 711-2005, de fecha 20 de Diciembre de 2007 , debemos revocar en igual forma dicha resolución, y estimando en parte la demanda que contra aquellos interpusieron D. Alfonso , D. Rafael y D. Jose Francisco , y estimando la excepción de compensación en los términos expuestos en el fundamento cuarto, debemos condenar y condenamos a los expresados demandados a que abonen a D Jose Francisco 4.631,39 €, e intereses legales del artc 576 de la LEC, desde la sentencia de Instancia, todo ello sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.