Sentencia Civil Nº 690/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 285/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 285/2010

Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Barcelona

Autos de procedimiento ordinario núm. 597/2007

Sentencia Núm.690

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

María del Mar Alonso Martínez

Bibiana Segura Cros

Barcelona, 20 de diciembre de 2010.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, con el núm. 285/2010, los Autos de recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.

Fernández Aramburu-Torres, en nombre y representación de Transports de Barcelona SA, parte demandada, contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de

2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 597/2007, se ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Remigio , representado en juicio por el procurador Doña Nuria Oliver Ullastres, contra Transportes Metropolitanos de Barcelona, y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 17.788,85 euros más el interés legal de demora desde la demanda devengado sobre la cantidad de 14.387,58 euros. A partir de esta sentencia, el interés se devengará sobre el total objeto de condena. Y en cuanto a las costas del procedimiento, no se hace especial pronunciamiento".

Segundo.- Comparece en alzada la parte recurrente a través del Procurador Sr. Fernández Aramburu-Torres.

Comparece en alzada la parte oponente a través de la Procuradora Sra. Oliver Ullastres.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 1 de diciembre del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero. Apela la representación de la parte demandada la sentencia de instancia (f. 304 y f. 315 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) errónea valoración de la prueba: no se ha probado objetivamente cómo se han producido las lesiones por las que se reclama. ;

2º) no se ha acreditado cuál es la acción u omisión culpable por parte de Metro de Barcelona; el legal representante de la entidad dijo, entre otras muchas cosas en su interrogatorio, que no les consta que la Línea II del metro sea donde más número de delitos se cometen y menos en concreto la estación de Tetuán, que la ratio de personal de seguridad es de 1 vigilante cada 10.000 habitantes en el año 2002 y que las personas que ejercen la seguridad en el metro se encargan tanto del tema delitos como de la seguridad administrativa y cívica; que la agente de atención al cliente Dª Encarna se ratifica en el parte de accidente y que hizo constar en él lo que le dijo el afectado; que no le habló de falta de seguridad ni de robos en Tetuán; en su declaración D. Dionisio , mando intermedio, dijo que Tetuán no era una estación con frecuencia de robos.

No puede hacerse caso de lo que diga el artículo de un diario como El Periódico, de 28-5-2005 , porque no es una información contrastada, que además no se refiere a la estación de Tetuán; el incidente que nos ocupa es de 2002 y la noticia de 2005; tampoco son contrastadas las "noticias" que aparecen en los documentos 11, 12, 27, 28, 29, 30, 31 y 31 bis, algunas de ellas ni siquiera relativas a Barcelona. En conclusión, no puede defenderse que el metro incumpla requisitos mínimos de seguridad ni que se haya tenido una actitud pasiva ante un supuesto incremento de la inseguridad.

Aunque fuera cierto que se producen 3-4 robos o hurtos al año la incidencia sería de 1 incidente cada 3-4 meses. La ratio de agentes de vigilancia en metro es la misma que en la calle. No puede decirse que existiera a la fecha del suceso una situación de peligrosidad en concreto en la estación de Tetuán. Las estadísticas de la criminalidad las tienen los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. La facilidad probatoria al respecto la tenía la actora que pudo pedir esa información a través del juzgado.

3º) estamos ante un caso fortuito. No era un hecho previsible en la estación de Tetuán. El hecho ocurre además en las escaleras de acceso desde la calle al vestíbulo de la estación, de forma imprevista, rápida, dura escasos segundos, y es una forma de ejecución (estirar un móvil) inevitable en sí misma en cuanto a su producción. Otra cosa es que luego se pueda atrapar al delincuente más o menos fácilmente. Difícil aquí porque huyeron hacia la calle.

Pero el problema es valorar aquí qué implicación tuvo Metro de Barcelona en el resultado producido. Ninguno: se torció un pie al salir corriendo tras los ladrones de su móvil. Aunque en la versión del actor las lesiones se habrían producido al abalanzarse sobre él tres menores para sustraerle el móvil. Solamente tiene una lesión en la meseta tibial de la rodilla derecha.

Postula la revocación, la desestimación de la demanda y la imposición de costas al actor.

Se opone al recurso la representación de la parte demandante (f. 332 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) la sentencia se basa en la falta de acreditación por la demandada de la adopción de las adecuadas medidas de seguridad en sus instalaciones, se funda en sólida jurisprudencia; los tres motivos son erróneamente planteados. En el primero se confunde error de valoración con defecto de prueba; en el segundo sucede lo mismo; acaba sosteniendo que estamos ante un caso fortuito. Están perfectamente contestados en la sentencia.

2º) No puede elevarse a la categoría de datos objetivos las manifestaciones del legal representante de la empresa o de la agente de atención al cliente o un mando intermedio de la estación. La prueba de la situación no le correspondía al actor, consumidor, sino a la empresa. La LGDCU es aplicable perfectamente al caso. No pueden descalificarse sin más las noticias de prensa sobre inseguridad en el Metro. La facilidad probatoria la tenía la demandada también, aunque esta niegue tener las estadísticas de robos y hurtos.

3º) No hay tal caso fortuito. Y no vale decir que no cabe responder el Metro de hechos ajenos ocurridos en sus instalaciones. Invoca la actora el art. 26 y 27 LGDCU . Reconoce que existe una responsabilidad estatal para esa clase de hechos violentos en la Ley 35/1995 de 11 de diciembre de ayudas a las víctimas de delitos violentos -para casos de lesiones graves o muerte- . No puede admitirse que la empresa garantice sólo el transporte de un punto a otro con el pago del billete.

4º) Invoca la sentencia del TS que condenó a TMB SA por una agresión ocurrida en un andén.

5º) Los testigos aportados por el propio demandado no aportan absolutamente nada. Son dependientes suyos o no vieron nada.

Postula la confirmación de la sentencia con costas.

Segundo. El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) En su demanda el actor (3-8-2007) -que justifica su legitimación activa presentando un billete validado en la línea II de TMB SA, entrada estación Universidad, salida estación Tetuán, de fecha 7-8-2002 (f. 32)- reclama al Metro de Barcelona una indemnización de daños y perjuicios (54.479,79 euros en total) por haber sido lesionado en el transcurso de un robo de un móvil. Invoca la sent. TS 20-12-2004 que determinó (f. 108 y ss .) la responsabilidad de TMB SA por incumplimiento del deber de protección de sus clientes durante el viaje y uso de sus instalaciones (art. 1101 CC ).

Sostiene que en las escaleras del vestíbulo de la estación de Tetuán tres menores se le abalanzaron encima cayendo por las escaleras y provocándole una fractura de la mesta tibial de gravísimas consecuencias. Relata cómo la única empleada existente en la estación, desde su garita llamó a una ambulancia que le recogió y prestó su móvil al hoy actor para que llamase a su mutua. Y cómo ésta se le quejó de que la empresa no ponía vigilancia pese al incremento de sucesos como éste.

Personal del 061 le condujo al Hospital del Mar donde se le diagnosticó (f. 34 y ss.) fractura de meseta tibial externa en rodilla derecha (f. 36, informe Hospital del Mar que habla de caída por robo), fue intervenido el 9-8-2002 y dado de alta el 16. En 7-2-2003 se le intervino de nuevo de artrolisis por artroscopia (19 días de hospitalización, 312 días impeditivos, secuelas de artrosis postraumática de rodilla, limitación de flexión y cicatriz que ocasiona perjuicio estético -27 puntos en total-, más gastos -facturas de material de osteosíntesis de Clínica Delfos al f. 71, gastos de taxi al f. 72 y ss.-).

b) Constan varias reclamaciones extrajudiciales (5-8-2003, 27-7-2004, 25-7-2005 y 24-8-2005, 31-7-2006, f. 49 y ss.)

c) En el informe de Clínica Delfos se habla de caída por robo (f. 41)

d) Consta, según la Mútua dels Advocats de Catalunya, como periodo de incapacidad transitoria total, por diversos subsidios y los hechos que nos ocupan, de 7- 8-2002 a 1-6-2003 (f. 69).

e) El Juzgado declinó la jurisdicción en favor de la Contenciosa-Administrativa por Auto de 15-1-2008 (f. 156 y ss.) pero esta Sección por Auto de 4-9-2005 (f. 182 y ss.) devolvió a la jurisdicción civil el conocimiento del caso.

f) En su contestación, la demandada invocó falta de acción y derecho, de responsabilidad por falta de nexo causal entre acción u omisión de TMB SA y el hecho delictivo que dio lugar a las lesiones, inexistencia de responsabilidad extracontractual, pluspetición y no aplicabilidad de la mora.

Acompaña parte de accidente según el cual la fractura tuvo lugar en la escalera de piedra del vestíbulo principal de la estación, salida Paseo San Juan/Caspe.

Consta en el mismo (f. 204), sin más firma que la de la empleada Sra. Encarna , que "según manifiesta el pasajero, al robarle tres personas el teléfono móvil y salir corriendo tras ellos, se le dobló el pie perdiendo el equilibrio y cayendo al suelo sobre la pierna derecha haciéndose daño en la misma (rodilla)". También consta que fue evacuado por ambulancia 061 a Sant Pau -cuando en realidad fue a Hospital del Mar-.

En el parte de incidencia se dice que el hecho ocurrió en el vestíbulo 0 de la estación (f. 205). Según certifica en fecha 16-3-2009 el responsable de la Unidad de seguridad y protección civil de FMB (f. 206), Sr. Jaime , en 2002 había un guarda de seguridad privada por cada 10.368 clientes.

g) Consta un dictamen pericial del Dr. Rodolfo (f. 213 y ss.) de 11-3-2009 que entiende que la lesión producida concuerda más con la versión de la empleada del metro en el parte de accidentes que la que da el actor y valora las lesiones, más allá de la relación de causalidad, en 240 días de estabilización lesional (16 de hospitalización, 112 impeditivos, 112 no impeditivos), secuelas de artrosis postraumática de rodilla derecha (5 puntos) y perjuicio estético ligero (3 puntos)

h) El informe de la perito judicial Dra. Pura (f. 249 y ss.) de 30-6-2009 revela tras exploración del paciente un balance articular consistente en limitación de la flexión a 120º (contralateral a 140º). Extensión completa. Balance muscular a 5/5 (no hipotrofias valorables de cuádriceps), dolor a flexión forzada de rodilla derecha y cicatriz vertical en cara anterior de rodilla de 17 cm. con zonas de hipertrofia y otras deprimidas y de trazo irregular e hipocromía. Calcula 18 días de hospitalización, 196 impeditivos y 127 no impeditivos. Como secuelas, limitación de flexión de rodilla derecha 20º y gonalgia compatibles con artrosis postraumática (5 puntos) y cicatriz quirúrgica no visible o sólo en ocasiones (traje de baño, pantalón corto, 3 puntos)

i) En el juicio celebrado en fecha 29-10-2009 (f. 284 y ss. y DVD) la actora reduce el petitum a 19.897,44 (vide f. 286) euros más intereses legales.

Declaran en interrogatorio:

1) Don. Jaime , legal representante de TMB SA (min. 3:25 y ss. DVD) se refiere a los derechos de los usuarios i entre ellos el seguro, dentro de sus coberturas, incluida la obligatoria; admite que la ciudad de Barcelona, no solamente el metro, tiene problemas de seguridad. Del metro dice que transportan 1,2 millones de viajeros al día. No sabe qué son los vigilantes virtuales. Cámaras y demás, sí.

No pueden garantizar la seguridad, sino que colaboran -y disuaden hasta donde les es posible- con las fuerzas de seguridad. Las caídas fortuitas no sabe seguro si están cubiertas por el seguro. No sabe si cursaron un parte de siniestro a la compañía aseguradora. En 2002 ya estaba en TMB.

Por entonces se ocupaba de seguridad ya. Entonces la línea 2 no era especialmente conflictiva. Lo sabe por las reuniones de las juntas de seguridad en lo que le está permitido saber. Tetuán, menos. Que tengan conocimiento no habría por entonces más de tres o cuatro robos al año.

El equipo de seguridad que de él depende es para prevenir y disuadir, es seguridad privada. Si hay que hacer asistencia humanitaria, también prestan ese servicio en colaboración con sus empleados.

Disuaden y controlan también actitudes incívicas en general. Que dan lugar a infracciones administrativas. En 2002 la ratio de personal de seguridad en el metro era del orden de 1 vigilante por cada 10.000 clientes, que en realidad no están todos siempre en todas partes a la vez. En cifras absolutas.

A la vista del doc. 3 se ratifica y lo reconoce como propio.

No hay forma de prevenir un ataque o un robo repentino. Sí admite que los delincuentes son reincidentes, que actúan en momentos en que no hay nadie que pueda reaccionar y poca gente, y juegan mucho a sorprenderse mutuamente con los vigilantes.

Declaran como testigos:

1) la Sra. Encarna (min. 16:24 y ss. DVD), empleada de la estación de Tetuán de la línea II en el momento de los hechos, en atención al cliente, reconoce el parte de accidente por ella redactado. Se ratifica en su contenido.

El pasajero le manifestó exactamente lo que pone el documento. Literalmente. No se ha confundido. No se le quejó al pasajero de que la empresa no pusiera vigilancia o de que en la estación de Tetuán hubiera muchos robos. Pasó en agosto de 2002. Conoce bien la línea II. No era una línea conflictiva en cuanto a delitos. Y Tetuán tampoco.

Algo como esto podía pasar una vez cada dos o tres años. Ni cada mes ni cada tres meses, que recuerde.

Estaba en la cabina, sola, vendiendo. Las parejas hacen sus rondas. Cuando fue a asistirle supone que no había nadie de seguridad. Al perjudicado no le recuerda, ni si le dejó el móvil. Ella llama a la central para que a su vez, desde ella, llamen a la ambulancia. Nunca llama directamente al 061. Nunca le hizo ningún comentario sobre la falta de seguridad.

No vio el robo. Supone que le avisaría alguien. No recuerda.

2) el Sr. Dionisio , inspector en la línea (min. 22:44 y ss. DVD), a la vista del doc. 2 de la contestación lo reconoce. Y su firma. Se ratifica en el contenido del documento. En 2002 tenía funciones de mando intermedio en estaciones. Cuando hay un incidente, supervisa. En general no era una línea conflictiva la II. No especialmente. En 2002, Tetuán tampoco. No es una estación muy habitual para robos.

No presenció los hechos porque no estaba en la estación. En aquel momento no había más que una empleada en la estación. La explotación del servicio se realiza con una sola empleada.

Declaran como peritos:

1) Don. Rodolfo (min. 25:53 y ss. DVD) se afirma y ratifica en el doc. 5 de la contestación, que es su informe pericial. Según su opinión, el nexo causal entre la forma de ocurrencia y las lesiones no están relacionadas. Si se le hubiera doblado el pie y hubiera caído es compatible con la fractura de meseta tibial derecha. Si se le hubieran abalanzado y caer por escaleras, las lesiones serían varias, contusiones, hematomas, etc. No hay rastro alguno. Se remite al parte médico de urgencias.

No ha visitado a la víctima. Sólo hace valoración de lo que aparece en documentos. En superficie plana, la velocidad e impulso es menor que en una escalera donde hay un desnivel o bajada.

La lesión no la discute. El mecanismo de producción, sí.

2) Doña. Pura (min. 30:29 y ss. DVD) se afirma y ratifica y aclara que el mecanismo de la fractura puede ser compatible con la caída de una escalera.

Tercero. La sentencia de instancia, de fecha 2-11-2009 (f. 287 y ss.), estima la demanda.

Parte de que la acción ejercitada es la de responsabilidad contractual y extracontractual.

En cuanto a la primera, parte directa y únicamente de la doctrina de la sent. TS de 20-12-2004 que, interpretando los arts. 1101 y 1258 CC , condenó a TMB SA por una agresión con resultado de muerte ocurrida en el metro (fue desestimada la demanda en primera instancia por el mismo Juzgado y en alzada por la sección 16a) por el hecho de que la agresión se ha producido en la órbita del contrato de transporte de la demandada, en el dominio concesional del servicio gestionado por la entidad, por cuanto se produce en un andén o pasillo que el viajero debe recorrer para subir o bajar del tren y porque entiende que existe un deber de protección del cliente que llega a la previsión u evitación de los delitos en su ámbito.

En cuanto a la segunda, entiende que existía al momento de los hechos un déficit de medidas de seguridad importante. Sobre lo dicho por la sent. AP Málaga -4a- de 20-5-2003 que acoge la doctrina de la sent. TS 19-9-1996, también es aplicable al caso la responsabilidad objetiva plena que dimana de la LGDCU (como si el atraco fuera una consecuencia del funcionamiento normal o anormal del metro).

A partir de esas premisas, determina el "cómo y por qué" de lo sucedido: la demandada no niega que el robo se produce en sus instalaciones aunque sí su responsabilidad. Y que la caída es con motivo (tesis actor) o como consecuencia del robo en sí.

Determina la responsabilidad de la demandada por cuanto no es aplicable el art. 1105 CC porque ni es un hecho imprevisto, ni ajeno a la voluntad del demandado, aplicando al caso (de 2002) lo dicho (para 1996) por la sent. TS 20-12-2004 :

a) TMB SA era absolutamente consciente de la situación de inseguridad y apoya esa afirmación en los recortes de prensa aportados por la actora (de 2003, 2004, 2005 y 2006)

b) se ha reconocido en juicio que en 2002 hubo 3-4 robos en la estación en cuestión, todos los meses o de tanto en tanto. Entiende que la prueba es imposible para el usuario y que debió la demandada acreditar unas estadísticas bajas.

c) por tanto, era previsible y no se agotó la diligencia para poner freno y evitar situaciones como ésta.

Conclusión: responsabiliza a TMB SA de una lesión que se causa el actor al correr tras los ladrones de su móvil o por caída con ocasión del tirón.

Y determina el quantum indemnizatorio en 17.788,85 euros siguiendo el baremo de 2002 empleado por el actor en demanda.

Los motivos primero y segundo del recurso combaten la sentencia por errónea apreciación de la prueba en orden a que no se ha probado objetivamente cómo se han producido las lesiones del perjudicado, por una parte, y en ningún caso se ha acreditado, por otra, cuál sea la acción u omisión culpable por parte del Metro de Barcelona.

Analizando el primero, hay disparidad de versiones entre las partes: el actor se queda solo defendiendo una tesis según la cual la caída por escaleras interiores dentro de la estación de Tetuán de la Línea II del Metro de Barcelona, el 7-8-2002, fue por abalanzamiento sobre el mismo de tres delincuentes.

Versión que el perito médico Don. Rodolfo descarta como verosímil -y que la perito Doña. Pura no descarta como compatible con una caída por escalera-, por el número, lugar y características de las lesiones efectivamente acreditadas sufridas (sólo presentó una lesión localizada en la meseta tibial de la rodilla derecha: en la hipótesis de que tres muchachos se le echaran encima, Don Rodolfo supone como muy probable que presentara al menos otras magulladuras y moratones).

La empleada que le asistió recoge en el parte de incidencias -que ha ratificado por entero en juicio- que el lesionado le comentó que se cayó al intentar perseguir a los delincuentes que le sustrajeron por tirón el teléfono móvil que llevaba en la mano. Versión que mantiene en juicio con firmeza.

Y que el perito médico Don. Rodolfo considera que corresponde mejor con la lesión finalmente detectada.

Del conjunto de la prueba practicada, lo único que sabemos seguro es que el hoy actor pidió auxilio a alguien que avisó a dicha empleada y que, cuando lo hizo, estaba ya en el suelo y dolido de la lesión que finalmente dio lugar a que fuera intervenido quirúrgicamente. Y que contó que había sido objeto de una agresión. En concreto, que le habían sustraído el móvil con fuerza. Nadie ha comparecido en juicio dando fe de la veracidad de la ocurrencia de dicho ilícito penal.

Aunque el perjudicado sea letrado en ejercicio y la Sala no pone en duda su honestidad, hay que reconocer que su versión no está contrastada por prueba objetiva alguna.

Evidentemente, aun dando por buena la versión del robo, sobre la base de que en realidad no se niega esa posibilidad por la parte demandada, la relación de causalidad concreta entre éste y la lesión inmediata entendemos que no se da sin una prueba exacta de que fuera causada por la agresión referida.

Pues nada tiene que ver -en términos de pura doctrina de la causalidad adecuada- una caída consecuencia de una carrera más o menos afortunada o acertada, después de la comisión del hecho, en persecución del/de los culpable/s y aquella otra que es consecuencia directa y única del ejercicio propio de la fuerza necesaria para el apoderamiento ilícito, sin interferencia alguna de parte del sujeto pasivo.

Afortunadamente para la Ciencia jurídicopenal -y también en sede de responsabilidad civil ex delicto, que en suma es de lo que aquí debiera tratarse- , actualmente no es de recibo cualificar un delito por un resultado acaecido "con motivo u ocasión" de la comisión de un delito, sino "por la perpetración" de dicho delito.

Y no debemos olvidar que se trataría de un daño derivado de un delito doloso.

Lo que nos debiera también llevar -en este caso y en aquel que dio lugar a la sentencia del TS de 20-12-2004 en la que directamente basa su fundamentación la de instancia- a considerar si es técnicamente acertado derivar una acción de responsabilidad civil ex delicto contra alguien distinto del autor, cuando éste no es conocido, tratándose de un hecho doloso y no de una negligencia. Pues parece reservado a ésta la posibilidad de derivarla como imputable a la persona o entidad que en última instancia debió velar (y no lo hizo), de alguna forma (culpa in eligendo vel in vigilando) para que ésta no se produjera.

Cuando un proceso penal se sobresee y archiva por falta de autor conocido debe descubrirse a dicho autor posteriormente, ínterin no prescriba la acción, para volver a dirigir el proceso y la acción penal y civil derivada, contra éste. Entre tanto, la acción queda imprejuzgada y va prescribiendo.

La lógica jurídica más elemental implica adoptar una actitud procesal severamente restrictiva y prudente en orden a la prueba y delimitación de quién, por una omisión -que, en todo caso, debe ser cierta y determinada- de diligencia, cualitativa y cuantitativamente exigible al caso, pueda ser responsabilizado de no haber adoptado las medidas de seguridad adecuadas tendentes a evitar un suceso como el que nos ocupa.

En lo que debe ponderarse sin duda el grado de previsibilidad medio del suceso, adecuado a cada caso.

Y a nadie se le oculta que es relativamente fácil exigir un refuerzo de las medidas habituales de seguridad ya desplegadas. El problema es saber la medida de dicha exigencia. Dónde está la frontera por debajo de la cual se adolece de las medidas adecuadas de seguridad que el caso requiere.

Sólo sería posible saberlo si, previamente, existiera una contingentación clara y precisa de medios humanos y telemáticos de vigilancia exigibles por estación. Ratio que ninguna de las partes ha sabido precisar, de manera que al cabo del proceso nadie defiende en qué norma concreta se encuentra la cifra mínima de efectivos permanentes por estación con que el servicio debe dotarse para no ser sancionado administrativamente, y la demandada invoca -pero no prueba- que tiene tantos efectivos desplegados en la red como agentes en la calle mantienen los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad (del Estado, C.A. y Municipio.

Tan sólo -lo admite- para tratar de evitar la presencia ilegal de indeseables.

No puede desconocerse tampoco que es prácticamente imprevisible que un ciudadano de apariencia corriente, introducido de forma legal en el recinto de una estación de tren o de metro, no saque de improviso un arma blanca o de fuego en un momento de aglomeración y cause una masacre.

Algo, por cierto, no tan infrecuente en otras culturas, como es notorio, y que no por ello ha llevado a los respectivos Estados a dotar a esos servicios públicos de transporte de medidas tan restrictivas de control -como incompatibles con la celeridad de desplazamientos pretendido- como las que padece el común de la ciudadanía en los aeropuertos.

Buscar un responsable a toda costa y fuera de toda lógica jurídica, en una Sociedad que no irroga por voluntad de la Constitución misma o de la Ley ordinaria, en todo caso, al Estado la responsabilidad subsidiaria y última por daños a las víctimas inocentes de toda clase de ilícitos penales (por culpa in vigilando sería el criterio de imputación) en todo caso -y no sólo para los delitos más graves como acontece con la Ley 35/1995 de 11 de diciembre de ayudas (que no de indemnizaciones) a las víctimas de delitos violentos muy graves- , y que no puede garantizar al 100% la seguridad de los ciudadanos que transitan por espacios públicos o privados de uso público es llamar a una puerta equivocada. Pues tal responsabilidad es en todo caso administrativa y no civil, por funcionamiento normal o anormal del servicio público de Policía en la mayor amplitud de su acepción.

Y pretender un remedio a esta deficiencia estructural esencial de la Sociedad misma a través de un acto jurisdiccional basado en una interpretación alternativa del contenido más comúnmente aceptado, según Jurisprudencia consolidada, de las doctrinas de la causalidad y la objetivación de la responsabilidad, es intentar abrir una puerta falsa, no ya a una Sociedad ideal por desgracia inexistente en el plano jurídico, donde todo daño sea siempre -por el hecho mismo de ser tal daño- injusto y sea siempre reparado, sino a un sistema de reparación de daño por funcionamiento normal o anormal de un servicio público que no pertenece al ámbito de la responsabilidad civil ni del Derecho Civil.

Algo, además, de consecuencias impredecibles y en perjuicio, en última instancia, de las más elementales normas que presiden los principios constitucionales de legalidad, de responsabilidad (el sentido de este concepto latente en el art. 9 de la Constitución es que no cabe agravio -lo que presume autor culpable- sin reparación), la proporcionalidad de la respuesta estatal -algo sin duda inmanente en el de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos- y, en suma, de la seguridad jurídica -tanto para actores como de demandados-, contenidos en el art. 9 Constitución.

Con el empleo de la doctrina que propuso en su día el TS por medio de la sentencia de 20-12-2004 ( EDJ 2004/219274) que finalmente ha creado jurisprudencia con la de 24-11-2008 (EDJ 2008/222288) y que nos propone hoy el Juzgado a quo, además, no hay límite alguno, proporción o medida, que resista su embate: la sentencia del TS de 20-12-2004 nada menos que culpabiliza civilmente a Metro de Barcelona SA de una agresión dolosa (sucedida en 1996), cometida por un individuo condenado varias veces, incluso por la AP de Barcelona, que causa la muerte de una señora en un andén de una estación de L'Hospitalet.

Sin otro fundamento que el reconocimiento -relativo, sin demasiada especificidad, el texto de la sentencia no es extremadamente preciso al respecto- por parte de la compañía demandada de cierto déficit de vigilancia. En 1999.

Por su parte la sentencia del TS de 24-11-2008 (EDJ 2008/222288), que responsabiliza a Metro de Madrid de una agresión sufrida por un ciudadano usuario (en 1998) confirmando la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado 38 de Primera Instancia de Madrid y confirmada por la sección 21ª de la AP de Madrid. Es un caso ciertamente parecido a éste si la relación de causalidad delito-lesión estuviera acreditada: la sentencia de instancia parte de que en virtud del art. 4 del Reglamento de viajeros del citado Metro, aprobado por Decreto de la Comunidad de Madrid 49/1987, de 8 de mayo , modificado por Decreto de 21 octubre 1993 , "tanto los trenes como las instalaciones a las que tenga acceso el público -accesos exteriores, vestíbulos, escaleras, andenes y otros- deberán mantenerse en un estado tal que permitan su utilización en buenas condiciones de comodidad, iluminación, higiene, orden y seguridad". Y de que por ello, la compañía de Metro de Madrid había contratado dos entidades de seguridad privada, "P., S.A." y "S., S.A.", para la vigilancia de las instalaciones. la de apelación, de que no concurrió caso fortuito, porque "el hecho de que las medidas adoptadas se hayan revelado insuficientes [por el hecho constatado de la agresión] no hace que deba el usuario asumir ese daño como inevitable, sino que por el contrario hace surgir la obligación resarcitoria a cargo de la empresa demandada, tal y como ha resuelto la sentencia citada". tanto en aquel como en este caso se siguieron diligencias penales archivadas por autor desconocido. El recurso se basó en definitiva, en infracción de los artículos 1104 y 1105 CC . Examina el recurso los siguientes elementos para la concurrencia de responsabilidad:

A) la inexistencia de reproche culpabilístico, lo que implica que no quepa apreciar responsabilidad porque no se ha denunciado ninguna acción u omisión procedente de la compañía recurrente. El hecho causante se atribuye a unos desconocidos, que habrían interrumpido la cadena causal. Ello se opondría a la propia jurisprudencia que exige al causante del daño probar que obró con toda diligencia para evitarlo.

B) En relación a la seguridad de las instalaciones, dice que considerar inseguras unas instalaciones que se hallan patrulladas permanentemente por la empresa de seguridad que tiene contratada la recurrente supondría que todos los lugares públicos lo fuesen.

C) Se imputa una responsabilidad por resultado porque aunque existiesen medidas de seguridad, la agresión se produjo, lo que se considera exorbitante.

D) Se prescinde del carácter de suyo imprevisible del supuesto de hecho producido, que fue una agresión súbita e inesperada. Lo único que puede preverse es la abstracta eventualidad de atracos y agresiones, para lo que se había ya contratado un servicio de seguridad, pero que sigue siendo imprevisible saber dónde y cuándo se van a producir las agresiones.

E) Sobre la responsabilidad por riesgo, señala que su actividad consiste en el transporte ferroviario y los riesgos que se crean se relacionan con esta actividad. La anomalía en este caso se produce en el resultado, la agresión, y no en la actividad de vigilancia, a la que nada se reprocha, faltando con ello el imprescindible nexo de causalidad.

La tesis del TS, que desestima el recurso, no deja de ser hasta cierto punto sorprendemente endeble en su fundamentación. Las razones son:

1ª Como afirma la sentencia recurrida, nos hallamos ante una responsabilidad derivada del contrato de transporte concluido entre el usuario, el demandante/recurrido con la compañía del Metro de Madrid, en cuya virtud ésta viene obligada a prestar dicho servicio en las condiciones de seguridad exigidas en la regulación de su actividad, que se concreta en el Reglamento del servicio, reproducido en el fundamento primero de esta sentencia.

2ª Precisamente en cumplimiento de esta norma, Metro de Madrid tiene contratado el servicio de vigilancia a empresas especializadas. Sin embargo, no es suficiente para entender cumplida la obligación de prestar el servicio en condiciones de seguridad la simple contratación de este tipo de empresas cuando se demuestra que se ha producido una agresión grave precisamente por ausencia de vigilancia en la zona.

La sentencia de esta Sala 1193/2004, de 20 diciembre EDJ 2004/219274 , que resolvió un caso muy semejante de responsabilidad de la Compañía de Transporte metropolitano de Barcelona por el asesinato de una pasajera en una zona donde se habían producido otros episodios de agresiones a viajeros, señala que "Es incuestionable que en relaciones contractuales de la naturaleza de la que nos ocupa, entre los "deberes de protección" aludidos debe incluirse el que incumbe a la compañía de transportes demandada de velar sin perjuicio de las funciones de vigilancia que, realizan las Fuerzas de Seguridad en las zonas públicas por que no sufran daño alguno las personas que, para la utilización de los servicios que aquella entidad ofrece, hayan de transitar por los espacios que forman parte de las estaciones construidas para posibilitar la prestación de los mismos. Espacios que no comprenden solamente los de las vías y andenes, sino también aquellos que ocupan vestíbulos, pasillos, escaleras, etc.", de manera que "(l)a indemnidad que el usuario del transporte de personas tiene derecho a obtener durante el desarrollo del mismo no se limita a la fase en que aquel se halle ocupando el vehículo correspondiente, sino que en supuestos como el de autos, se amplía a los momentos en que tras abandonar la vía pública deba caminar durante determinado trayecto, dentro ya del recinto privado de la empresa concesionaria para dar comienzo al desplazamiento no peatonal, y asimismo se extiende al recorrido que precise efectuar desde el punto en que abandona el medio de locomoción, hasta alcanzar la salida al exterior de las instalaciones de la entidad demandada".

Esta doctrina debe aplicarse al caso objeto del recurso de casación.

3º Estando atribuida la responsabilidad relativa a la seguridad a Metro de Madrid, ésta no puede exonerarse por el simple hecho de la contratación de una empresa de seguridad, puesto que la responsable del incumplimiento frente al usuario es quien presta el servicio de transporte.

En cierto sentido [en realidad ésta es la segunda sentencia que directamente se ocupa del tema al respecto], la jurisprudencia de esta Sala ha venido aplicando esta regla en aquellos casos en que el cumplimiento de la obligación frente al contratante ha sido confiada a un tercero por quien debe cumplir el contrato, de modo que esto no elimina la responsabilidad, porque deben cumplirse ciertos deberes de diligencia y cuidado que no quedan excluidos por el hecho de confiar la ejecución del contrato a terceros.

En definitiva, existe un nivel general de diligencia, que se proyecta en la elección del contratista, pudiendo surgir esta obligación bien por una culpa in eligendo, o por una incorrecta supervisión.

Existe lo que la doctrina denomina "deberes no delegables", entre los que se encuentra el deber de diligencia en la elección del contratista, cuyo incumplimiento originará la obligación de indemnizar (Sents. TS 12 julio 2005 y 4 diciembre 2007 y las allí citadas).

Apuesta claramente por considerarlo una delegación a tercero de función propia y por la culpa in eligendo o in vigilando.

Finalmente, la sentencia invoca una doctrina que no radica en una verdadera fuente de Derecho cuando dice:

Esta regla está incluida en los Principios del Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, cuando en el art. 8.107 se dice que "la parte que confíe el cumplimiento del contrato a un tercero , sigue siendo responsable del cumplimiento", porque, en definitiva, como afirma la sentencia de 4 diciembre 2007 , en un caso de responsabilidad de una compañía aseguradora por el servicio prestado por un sanatorio que tenía contratado, "(...)La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio".

Se nos escapan, por la propia pobreza de datos que ambas sentencias contienen, los detalles fácticos concretos en que pudo basarse el TS en cada caso. Sin duda habría una prueba directa y clara de un déficit efectivo de medios de toda clase.

Aún así, se nos aparece como desenfocada totalmente la relación causal.

Esta Sala discrepa abiertamente de esta jurisprudencia, que sin embargo acataría si estuviéramos en el caso de considerar que la lesión del actor fue causada por los delincuentes al atacarle y no por él mismo al perseguirlos.

Con semejante doctrina -déficit de vigilancia, algo que en aquel primer supuesto más claramente que en el segundo y que éste debiera haberse reputado de otras Autoridades e Instancias, pues se trataba de un malhechor conocido- como fundamento, la compañía RENFE, o el mismo Ministerio de Fomento, o el propio Estado, se nos antoja que podrían haber sido responsabilizados civilmente de los atentados gravísimos del 11 de marzo de 2003 acaecidos en Madrid.

Se habló en su día -ante al eventual desaparición por suicidio de todos los autores- de "construir" esa responsabilidad subsidiaria (nunca civil, sino patrimonial de la Administración por mal funcionamiento del servicio) de alguna forma.

Por cuanto siempre -aunque sea con una finalidad en principio justificable, de mayor tutela de las víctimas, ello no excusa el error- cabrá invocar escupulosamente cierto déficit de vigilancia -la ratio razonable de efectivos está en realidad por definir- en unas instalaciones por las que pasan cientos de miles de personas al día.

Principios fundamentales, de orden superior, impiden que el justificado afán de tutela judicial efectiva (art. 24 Constitución) pueda jamás acabar vulnerando los pilares del Estado de Derecho al estar sometida la potestad jurisdiccional al imperio de la Constitución (art. 9, 15, 17.1, 24.1 y 24.2, y 117 y concordantes) y del resto del Ordenamiento jurídico (para el caso que nos ocupa, arts. 1101, 1258 CC, 1902 CC y 217 LEC).

Debe acogerse el motivo.

Cuarto. Aun cuando el acogimiento del primer motivo impediría el estudio del segundo, la Sala entiende que está plenamente justificado, para clarificar lo que entiende es la doctrina acertada aplicable al caso, analizar en qué podría basarse la demanda.

En qué negligencia, por omisión, de la parte demandada se habría dado pie a que alguien cometiera un delito dentro del metro, con resultado -dialécticamente aceptemos ahora que tal causalidad inmediata exista- de las lesiones que presentó en su día el actor.

Hace bien en preguntarse el recurrente en qué consiste esa omisión de diligencia o cuidado, aunque la sentencia de instancia lo dice claramente: el hecho de la compra del billete permite reclamar frente a la empresa de transporte por cualquier daño sufrido dentro de sus instalaciones.

La sentencia de instancia, al aplicar miméticamente el contenido de la sentencia de la Sala 1ª del TS de 20-12-2004 (EDJ 2004/219274 ) - y la de 24-11-2008 (EDJ 2008/222288), más cercana aún al caso concreto- , sobre la base de una hiperobjetivación de la responsabilidad contractual derivada de una concepción maximalista del contenido de las obligaciones contractuales (más allá, evidentemente, de la previsibilidad razonable que late en los arts. 1101 y 1258 CC ) y que hace pechar a la empresa de transporte todas las consecuencias negativas, no ya del acto propio de transporte (donde se ha elaborado, durante décadas, la doctrina de la objetivación de la responsabilidad salvada la causalidad: funcionamiento del tren, vagones, sistemas de frenado y arranque, de obertura y cierre de puertas, etc., puntos en los que, probada la relación de causalidad, se ha acogido la tesis indemnizatoria del pasajero -así, sents. de la AP de Barcelona -16a- de 18-4-2007 (EDJ 2007/83526 ), o -4a- de 27-12-2006 (EDJ 2006/452954)- mientras que, en defecto de prueba de tal relación de causalidad, no -casos más frecuentes, así sent. AP Vizcaya -3a- de 24-1-2000 (EDJ 2000/46364), sents. AP Barcelona -14a- de 5-12-2000 (EDJ 2000/76490 ), - 19a- de 29-11-2005 ( EDJ 2005/314663), -11a- de 16-3-2007 ( EDJ 2007/25705), -17a- de 13-4-2007 (EDJ 2007/153797 ), - 1a- de 8-4-2008 (EDJ 2008/67206 ), - 4a- de 22-5-2008 (EDJ 2008/134859 ) y - 14a- 5-12-2000 (EDJ 2000/76490 ), sent. AP Madrid -13a- de 26-3-2007 (EDJ 2007/86665 ) y 7-12-2006 (EDJ 2006/439526), en un caso de muerte por caída en las escaleras de una estación, o -10a- de 5-6-2006 (EDJ 2006/315288)-, sino de cualquier suceso ocurrido al usuario entre la entrada y validación del billete por parte de éste hasta la salida, es decir, también en andenes o pasillos, deambulando o permaneciendo quieto, y aún por acto de tercero ajeno a la empresa, algo que recuerda demasiado la doctrina de la responsabilidad de las Administraciones por funcionamiento normal o anormal de servicio público o aún por daño a los usuarios de servicios presididos por especiales relaciones de sujeción, como los penitenciarios o sanitarios, como para pertenecer al ámbito del Derecho civil y a la responsabilidad civil, que es de la única que los Tribunales civiles pueden conocer.

Esta doctrina va más allá del contenido contractual específico e implícito (art. 1258 CC ) del transporte colectivo urbano. No es aplicable, entiende esta Sala, al transportista de viajeros, por la propia naturaleza consciente e inteligente -y en última instancia autónomo e imprevisible en su conducta- del sujeto/objeto transportado, la responsabilidad propia del depositario de mercancías o de bienes, estáticamente colocados en un recinto teóricamente bajo su control, y en base a la cual se fraguó años atrás la doctrina jurisprudencial que responsabiliza a las empresas dedicadas a explotar los aparcamientos, subterráneos o no, de Barcelona o del Aeropuerto de El Prat, por robos o hurtos en los vehículos depositados. Esa doctrina nació en momentos, además, en que el nivel de vigilancia imperante era realmente inexistente, irrisorio, y en que por las empresas del sector se usaba y abusaba de las cláusulas de irresponsabilización por advertencia previa de la falta misma de vigilancia. En ocasiones, incluso se trataba de un verdadero depósito miserable pues no había otro sitio donde aparcar.

Y que forzó -en parte- la adopción de medidas de seguridad de televigilancia y registro fotográfico de matrículas de vehículos entrantes que prácticamente ha erradicado la práctica de sustraer un vehículo de alta gama con la tarjeta de cliente de un vehículo, previamente robado, de ínfimo valor.

Al gestor del transporte urbano colectivo se le puede exigir la adopción de las medidas adecuadas de seguridad en cada momento, según el estado de la técnica y del presupuesto y condiciones de la concesión.

Pero debe hacerlo el Legislador y la Administración competente para regular el servicio merced a normas muy concretas, especificando claramente los mecanismos de control y los efectivos personales mínimos de seguridad activa y pasiva exigibles para no incurrir en responsabilidad de todo orden, para así conseguir un standard legal y reglamentario que delimite el ajuste o no de la empresa gestora a la lex artis ad hoc.

En el momento en que sucedieron los hechos que nos ocupan (2002) ya se habían desplegado por las estaciones de la red una vigilancia con efectivos humanos móvil, y un sistema de cámaras de videovigilancia implementando una mejora en la seguridad en relación a años anteriores (a los que se refieren las sentencias del TS examinadas).

Se lleva a cabo una vigilancia más o menos intensa de la entrada de individuos en las instalaciones. Aunque cabe exigir más medios, es la Administración competente quien no acaba de definir la ratio adecuada.

Hoy en día es totalmente indefendible la tesis de que no existen medios infalibles para evitar que elementos indeseables se cuelen por medio de la técnica del "salto" de las barreras existentes en los validadores o de pegarse al usuario que valida, pues la reja alta de torno giratorio o la doble compuerta o "rastrillo" son alternativas no sólo imaginables, sino existentes y efectivas. Aunque si no se aplican es en parte porque tales medios plantean otros problemas, no menos graves, también de seguridad, como es la necesidad de no interponer barreras insalvables ante la necesidad de una rápida evacuación y en evitación de eventuales avalanchas.

También puede exigirse -dentro de los límites de la normativa ya existente sobre videovigilancia en espacios públicos (en Catalunya está vigente el Decret 134/1999 de 18 de mayo (DOGC de 19-5-1999) en despliegue de la L.O. 4/1997 de 4 de agosto , que asigna a una Comissió de Control de los dispositivos de videovigilancia -formada por el presidente del TSJC, el Fiscal Jefe de Catalunya, 2 vocales designados por la Generalitat y 2 vocales de la Administración Estatal)- un incremento en la implementación de la vigilancia telemática -ya existe en los nuevos vagones de metro y en multitud de instalaciones (andenes y pasillos) y un incremento de la vigilancia activa (guardas de seguridad, agentes de la autoridad).

Pero para que ello pase de ser una labor adjetiva, de mera cooperación o colaboración en tareas de seguridad pública con su verdadero titular, la Consejería de Interior de la Generalitat y el Ministerio del Interior estatal, deben ser las Administraciones públicas competentes en materia de transporte coordinadas con las competentes en materia de seguridad quienes fijen las obligaciones mínimas o concretas al respecto del operador de transporte.

En la fecha de ocurrencia de los hechos que nos ocupan estaba vigente la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres 16/1987 de 30 de julio (última reforma de 22-12-2009 ) que sustituyó la vieja Ley de Ferrocarriles de 1877 .

Dicha legislación es muy detallada en lo que a inspección de la seguridad de los transportes por carretera se refiere (encomendada, como es conocido, a la Guardia Civil y en Catalunya a los Mossos de Trànsit), pero menos elaborada en materia de ferrocarriles.

Contiene, sin embargo, lugares comunes y normas sobre seguridad aplicables a éstos. Así, el art. 21.1 obliga a las empresas a cubrir todos los daños que sufran los usuarios. Se entiende como consecuencia del servicio. Así lo han entendido las sents. de la AP Zaragoza de 1-2-2010 (EDJ 2010/111897), de Madrid de 9-3-2009 (EDJ 2009/68184) y de Barcelona -16a- de 7-3-2007 (EDJ 2007/26116), esta última compatibilizando la indemnización derivada del seguro voluntario - impuesto por esta ley- de responsabilidad civil con el S.O.V .

De la lectura de los arts. 165 y 171 cabe concluir que es la Administración competente (al establecer la concesión, caso por caso, o por normativa sectorial propia) la que ha de dictar las normas de seguridad a adoptar por la empresa de transporte.

Sobre la base de dicha normativa, la sent. AP Alicante de 3-12-2008 (EDJ 2008/334835) condena la empresa ferroviaria a indemnizar al usuario por las lesiones causadas por una piedra lanzada desde el exterior al no haber adoptado las medidas de seguridad adecuadas, como un tipo de cristal blindado seguro para este tipo de impactos, siguiendo la sent. AP Valencia -6a- de 18-1-2005 (EDJ 2005/19740).

El reglamento de la LOTT publicado por RD 1211/1990 de 28 de septiembre (última reforma acaecida el 16-7-2010 -entre ellas la sufrida por RD 1136/1997 de 11 de julio que deja sin contenido muchos artículos relativos al transporte urbano-) establece con claridad que los daños a los usuarios que causen las empresas con ocasión del transporte están cubiertos por el S.O.V. (regulado por RD 1575/1989 de 22 de diciembre) y por la responsabilidad civil cubierta por la póliza correspondiente. De donde se extrae que debe existir un daño originado por el acto de transporte en sí considerado y un responsable, la empresa gestora.

Las medidas de seguridad en los espacios públicos corresponden a las Administraciones titulares del servicio de la Policía. Las carencias del servicio impulsaron la seguridad privada. Ley de Seguridad Privada de 23/1992 de 30-7-1992, y el RD 195/2010 de 26 de febrero , que despliega el reglamento en desarrollo de la misma, permite que ese tipo de empresas puedan ser contratadas para labores de vigilancia en todo tipo de establecimientos abiertos al público (art. 5 , a), mientras que el Decret 216/2008 de 4-11-2008 que modifica el Decret 272/1995 de 28 de septiembre atribuye a una Secretaria de Seguretat la coordinación entre todos los servicios privados de seguridad y los cuerpos de los Mossos d'Esquadra y las Policías Locales de Catalunya, sin perder de vista las competencias que sobre vigilancia y asignación de medios tiene la dirección General de Seguridad Ciudadana.

Por cierto, la L.O. 1/1992 de Seguridad Ciudadana en su art. 13 no previó explícitamente los transportes públicos como establecimientos especialmente necesitados de medidas de seguridad.

Su ambiguo redactado, sin embargo, da sobrada idea de que es la Administración la que debe fijar la normativa de seguridad a adoptar. Dice el art. 13 :

1. El Ministerio del Interior podrá ordenar, conforme a lo que se disponga reglamentariamente, la adopción de las medidas de seguridad necesarias en establecimientos e instalaciones industriales, comerciales y de servicios, para prevenir la comisión de los actos delictivos que se puedan cometer contra ellos, cuando generen riesgos directos para terceros o sean especialmente vulnerables.

2. No obstante, las autoridades competentes podrán eximir de la implantación o el mantenimiento de medidas de seguridad obligatorias a los establecimientos, cuando las circunstancias que concurran en el caso concreto las hicieren innecesarias o improcedentes.

3. La apertura de los establecimientos que estén obligados a la adopción de medidas de seguridad, estará condicionada a la comprobación, por las autoridades competentes, de la idoneidad y suficiencia de las mismas.

4. Los titulares de los establecimientos e instalaciones serán responsables de la adopción o instalación de las medidas de seguridad obligatorias, de acuerdo con las normas que respectivamente las regulen, así como de su efectivo funcionamiento y de la consecución de la finalidad protectora y preventiva propia de cada medida, sin perjuicio de la responsabilidad en que al respecto puedan incurrir sus empleados).

No existía entonces ni existe hoy, para el metro de Barcelona, una normativa específica como el Decreto 49/1987 de 8 de mayo que publicó el Reglamento de Viajeros del Metro de Madrid.

Dicha normativa, en su art. 2 establece el derecho de los viajeros a ser transportados (ap. b), a ser tratados correctamente por los agentes de la Compañía (ap. c) y a ser indemnizados en caso de accidente de acuerdo con la póliza de seguro suscrita por la compañía. Dicha normativa establece en su art. 4 que las instalaciones deberán tener condiciones de seguridad. En ningún precepto se habla de vigilancia ni de seguridad en sentido de vigilancia del orden público sino de seguridad técnica del servicio.

En su día el RD 1533/1981 de 5 de junio adaptó el régimen del Ferrocarril Metropolitano de Barcelona a la Ley 32/1979 de 8 de noviembre sobre expropiación de la sociedad gestora del Metro de Madrid, pero que no reguló para nada aspectos de seguridad en el interior de las instalaciones.

En el momento de los hechos, como ahora, la competencia sobre Metro de Barcelona la ostentaba la Entitat Autoritat Metropolitana del Transport, cuyos estatutos datan del Decret 48/1997 de 18 de febrero. En los mismos, el consorcio de municipios que integra la ATM no asume ninguna función sobre seguridad ni orden público en las instalaciones del metro.

En el momento de los hechos que nos ocupan tampoco estaba vigente la Llei Ferroviària de Catalunya 4/2006 de 31 de marzo.

Dicha ley (que en su art. 37 mantiene la competencia de la ATM) es mucho más explícita que las anteriores en torno a la responsabilidad de los gestores y operadores de transporte (incluido el ferroviario) aunque sigue los esquemas anteriores: su art. 34.1 d) exige a las empresas ferroviarias que vayan a licitar concesiones de transporte colectivo en Catalunya que contraten un seguro de responsabilidad civil. En su art. 38.2 establece que le corresponde al titular de las infraestructuras ferroviarias o a la empresa operadora, por medio de su personal, el ejercicio de la potestad de policía en relación a: a) la circulación ferroviaria, b) el uso y defensa de la infraestructura para garantizar la seguridad del tráfico, la conservación de la infraestructura y de las instalaciones, c) el control del cumplimiento de las obligaciones tendentes a evitar todo tipo de daños.

Podemos reconocer en esta última frase el límite y alcance de la obligación de velar por la seguridad de las personas que alcanza hoy por hoy al Metro: tiene que tender a evitar todo tipo de daños, luego a implementar un contingente suficiente de medios humanos de vigilancia y de medios telemáticos fijos.

Es conocido que este sistema, tan discreto como efectivo, ha permitido identificar -a efectos de su detención o de impedirles la entrada sin más- a los delincuentes más habituales, los "carteristas" que conseguían eludir la cárcel cometiendo pequeños hurtos.

El art. 38.3 de la Ley otorga a los empleados del Metro la consideración a todos los efectos de agentes de la autoridad, incluso a efectos de ser sujeto pasivo de atentado o desacato (ap. 4) y pueden pedir el auxilio de los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Policia (ap. 5).

El art. 49 establece entre los derechos de los usuarios (ap. d) el de ser indemnizados por la empresa ferroviaria en el supuesto de que ésta incumpla las obligaciones que haya asumido en virtud del contrato de transporte (los contratos tipo debe establecerlos la ATM) o que le imponga la normativa aplicable (seguimos sin una normativa que dé una ratio concreta), salvo los casos de fuerza mayor o la concurrencia de causas no imputables a la empresa, de acuerdo con lo que establezca el Reglamento (que todavía no ha sido dictado).

Por lo tanto, la doctrina establecida por las sentencias analizadas del TS no parece que pueda aplicarse en Catalunya una vez que la nueva Ley ferroviaria catalana establece como límites a la responsabilidad contractual y extracontractual los conceptos de fuerza mayor y concurrencia de causa no imputable a la empresa (culpa exclusiva de la víctima, hecho de tercero no encuadrable exactamente en la fuerza mayor pero que rompa la causalidad, etc.), cuyo contenido esencial el reglamento que se anuncia no podrá soslayar.

Que el metro haya implementado cámaras de videovigilancia es una muestra de que se admite abiertamente que existía y que hay -como exige la legislación específica para su instalación- en la actividad, por el lugar y forma en que se desempeña, una situación de riesgo razonable generalizada.

Sin una exigencia concreta legal o reglamentaria de contingente de medios, no cabe hablar de insuficiencia de medios, por cuanto ello atenta a la seguridad jurídica.

Debe ponderarse por tanto que la actividad de Metro de Barcelona continua siendo colaboradora de las Administraciones de Policía.

Y que en una situación de relativo riesgo generalizado, a pesar de las medidas implementadas, debe concurrir la propia prudencia del usuario. Es una máxima de prudencia no exhibir o usar teléfonos móviles de ciertas prestaciones o valor, que deben llevarse en bolsillos internos, de igual forma que todo usuario mínimamente diligente suele hacer con su cartera, hay que mantenerse razonablemente alerta respecto de las pertenencias de mano, etc.

Esta Sala no va a determinar en esta litis cuál es el mínimo de tales efectivos, máxime por cuanto ninguna de las partes -y no debemos olvidar que el perjudicado es letrado- ha sido capaz de demostrar en juicio qué normativa concreta sobre transporte público dispone qué medios concretos de vigilancia activa o pasiva son de obligado cumplimiento en una estación de metro. Y porque dicha ratio no está delimitada.

Así, los decretos de servicios mínimos (p. ej. la resolución de la Secretaría de Estado de Seguridad de 24-6-2010 para la huelga general en el País Vasco y Navarra) disponen como mínimo el 75% del total de los efectivos habituales de seguridad privada en transportes públicos.

Por tanto, en absoluto está probado, a la postre, la pretendida falta de medios, en el caso que nos ocupa, sobre cuya base fáctica operaron las sentencias del TS antes examinadas en otros casos mucho más graves.

Difícilmente cabe articular una responsabilidad por déficit de la vigilancia debida si no tenemos el standard o mínimo exigible legal o reglamentariamente determinado.

Se dice a lo largo del juicio que en la estación de Tetuán, en 2002, no había ningún vigilante.

Podemos tenerlo por probado por la declaración de la propia empleada que atendió al actor, que dejó claro que el personal de control del servicio (de billetaje y transporte) se reducía a un empleado por estación.

Como -es público y notorio- que dicha estación se halla en una zona mucho menos conflictiva, en todo caso, que aquella a que hace referencia la sentencia del TS de 20-12-2004 .

Es evidente que no se ha acreditado que una norma exija la presencia ininterrumpida de dos efectivos, mínimo, por estación.

Lo que no significa, en sí mismo, que se estén incumpliendo las normas de seguridad vigentes. Normas que, insistimos, las partes no han sido capaces de invocar en defensa de su propio interés.

Nada se dice sobre si existían cámaras de videovigilancia por aquel entonces. Difícilmente lo sabremos ya que no hay datos bastantes en el proceso. No parece imposible, si tenemos en cuenta que la videovigilancia se regula por primera vez de forma sistemática a nivel estatal mediante la L.O. 4/1997 de 4 de agosto y en Catalunya mediante el Decreto de desarrollo de aquella, 134/1999 de 18 de mayo (DOGC de 19-5-1999 ). Lo cierto es que ninguna filmación se ha traído a los autos. Por cierta pasividad de la demandada pero también por falta de iniciativa de la actora.

No podemos, en suma, exigirle ninguna responsabilidad civil a la empresa gestora del metro que ha cumplido -a falta de indicaciones legales o reglamentarias más precisas- contratando una empresa de vigilancia e implementando medios de vigilancia telemática. En modo alguno ha hecho delegación o dejación en tercero de sus responsabilidades. Ni se prueba, porque no se ha probado déficit de calidad de la conducta de estos medios humanos contratados, que estemos ante una verdadera culpa in vigilando.

Ni cabe atribuir al Metro facultades propias de la Administración policial en materia de vigilancia que ni siquiera la nueva Ley ferroviaria catalana se atreve a atribuirle, por mucho que para robustecer el ejercicio de sus obligaciones de policía en evitación de daños de todo tipo, tengan ya la consideración de agentes de la autoridad. No podemos perder de vista que el Metro de Barcelona es una sociedad mercantil creada en 1925 y cuyo único accionista es el Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, lo que en modo alguno convierte a la misma en Administración (nos remitimos a nuestro Auto de fecha 17-11-2008 (EDJ 2008/293467) para evitar reiteraciones), de forma que tampoco cabría exigírsela como integrante de tal Administración.

Incluso en caso de lesiones por causa directa del robo sería, pues inaplicable la doctrina del TS invocada por la sentencia de instancia.

Debería de acogerse el motivo de haberse dado la relación de causalidad directa delito-lesiones, que no concurre.

Quinto. Por todo lo dicho anteriormente es claro que debe prosperar el motivo tercero, que cualifica el caso como fuerza mayor o caso fortuito del art. 1105 CC. Realmente es un acto de tercero , doloso, ilícito, imprevisible in concreto y que rompe totalmente el nexo causal trazable entre la conducta del agente y la vigilancia preventiva desplegada por la entidad demandada en cuyo dominio concesional se perpetró un hecho delictivo. Delito del que no puede responsabilizarse a la entidad demandada cuya medida de diligencia se halla en una verdadera nebulosa legal y reglamentaria, absolutamente inconcreta, lo que impide saber si su conducta se ajusta o no a las exigencias legales. Desde otro punto de vista, los hechos que nos ocupan son totalmente ajenos al transporte en sí mismo considerado, y en modo alguno ha padecido la lex artis ad hoc. Sin una reforma legislativa y reglamentaria clara al respecto, esta nebulosa -pese a que hay una enorme diferencia de medios empleados entre la fecha de los hechos enjuiciados en su día por el TS y la fecha de ocurrencia de los que nos ocupan, y aún de hoy- permanecerá, en perjuicio de los derechos fundamentales de todos los implicados, por cuanto genera inseguridad absoluta para la empresa gestora, para los usuarios y para los operadores jurídicos, incluida la Jurisdicción, que debe valorar las conductas de unos y otros y su ajuste a la Ley.

Todo lo que debe llevarnos a estimar el recurso y a desestimar íntegramente la demanda y a absolver a la demandada.

Sexto. Todo ello sin imposición de costas de primera instancia al tratarse de una cuestión objetivamente dudosa desde el punto de vista jurídico a limine litis, que justifica la demanda y la alzada (art. 394 LEC ) así como las de alzada por la prosperidad del recurso (art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra la Sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 597/2007 (Rollo núm. 285/2010) que revocamos íntegramente. En consecuencia, desestimamos íntegramente la demanda y absolvemos totalmente a la parte demandada, sin imposición de las costas de la primera instancia ni de la alzada.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 28 de diciembre de 2010 y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.