Sentencia Civil Nº 690/2012, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 698/2012 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00690/2012

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO.

Lugo, a veintiséis de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000187/2011, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILALBA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000698/2012, en los que aparece como parte apelante, ALBAÑILERIA ANTONIO SLU, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. López Mosquera, asistido por el Letrado Sr. Mendez Marote, y como parte apelada, D. Arturo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. López Fernández, asistido por el Letrado Sr. Villarino Fernández, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado/a Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de mayo de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Vilalba, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo, parcialmente la demanda principal interpuesta por la Procuradora Sra. Cubal Cal, en nombre y representación de Albañilería Antonio SLU frente a D. Arturo representado por la Procuradora Sra. López Fernández y en consecuencia, condeno a que D. Arturo indemnice a la entidad Albañilería Antonio SLU en la suma de cuatrocientos ochenta y siete euros treinta y siete céntimos (487,37€), más los intereses legales que conforme se establece en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución. En cuanto a las costas procesales, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandante Albañilería Antonio SLU, teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C . 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante solicita en su recurso que se declare la nulidad de la vista ordenándose una nueva celebración y se acuerde la admisión de la práctica de la prueba que ha sido denegada injustificadamente y aquella que ha sido declarada pertinente y no fué practicada por causas no imputables a esta parte y todo ello porque el CD nº 3, relativo a las aclaraciones al informe pericial emitido por el arquitecto técnico Sr. Fausto y a las declaraciones de varios testigos entre ellos uno propuesto por el demandante que no compareció, presenta problemas de grabación siendo imposible su audición y ello no está subsanado en el acta levantada al efecto y, ciertamente, siendo ello así no cabe duda de que a la Sala le está vedado conocer de las actuaciones en su totalidad como corresponde con arreglo a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dando lugar a la nulidad prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial ( Art. 238.3 de la citada ley ). Ahora bien, como acertadamente señala la parte apelada y sostiene la jurisprudencia, reconociendo tales defectos de audición, sería absurdo decretar la nulidad de todo el juicio ya que los defectos señalados sólo afectan al CD nº 3 y a unas declaraciones de testigos concretos y la del arquitecto técnico Don. Fausto por lo que debe estarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que la nulidad parcial de un acto no implicará la de las partes del mismo independientes de la declarada nula. Respecto a la solicitud de que se proceda a la citación del testigo no comparecido, representante legal de Carpintería Ovidio S.L., no es ciertamente motivo de nulidad pero dado que el apelante afirma que no se puede escuchar el pasaje de la vista, justo después de las aclaraciones al perito y antes de iniciarse las conclusiones donde la parte hoy recurrente protestaba ante la negativa de la juzgadora a la suspensión solicitada e igual negativa a la práctica de dicha prueba como Diligencia Final y aunque ello no encaje como motivo de nulidad, careciendo a ese respecto de la cobertura legal pretendida, pero dado lo ya expuesto y que la parte apelada no sólo no se opone a tal citación sino que expresamente la propone, no se ve inconveniente en que al practicar el resto de las testificales no audibles de cite nuevamente para la vista al representante legal de 'Carpintería Ovidio S.L.' y, finalmente, el apelante afirma que hubo una infracción del artículo 427.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil con relación al artículo 338.2º de la misma ley ya que esta parte solicitó en la audiencia previa la práctica de prueba pericial judicial puesto que a tenor de la contestación a la demanda y del informe pericial aportado por la contraparte se hacía necesaria la designación judicial de un perito para la emisión de un informe con respecto a la supuesta ejecución defectuosa de las obras por el demandante. Ahora bien, el artículo citado 427.4º no es aplicable al caso ya que solo prevé la solicitud de dictamen pericial que tenga su causa en las aclaraciones, rectificaciones, peticiones accesorias o complementarias realizadas en la audiencia previa (véanse al respecto lo establecido en los tres primeros apartados del artículo 426) y el artículo 338 mantiene que salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda no se podrán solicitar con posterioridad a la demanda o a la contestación... informe pericial elaborado por perito designado judicialmente y, expuesto lo anterior, y entrando ya en la petición concreta que al respecto se solicita no debe olvidarse que se está solicitando una nulidad (total o parcial) del juicio (vista) por, sencillamente, defectos de grabación (audio) por lo que lo que puede acordarse en tal sentido es la correspondiente nulidad o la negativa a la misma pero lo que no puede hacerse es ordenar la práctica de pruebas nuevas distintas de las que se propusieron y admitieron en la audiencia previa estén bien o mal acordadas en su momento, sin perjuicio de lo que pueda acordarse, en su caso, con posterioridad a la primera instancia, sino solo de aquellas cuya audición no es posible y la del representante legal de 'Carpintería Ovidio S.L.', prueba admitida y no practicada en su momento, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse, dentro de su competencia, por el Juzgado de Instancia en caso de falta de respuesta a la citación que se le efectúe, por todo lo cual se está en el caso de estimar parcialmente el recurso formulado y acoger asimismo la contestación efectuada por la parte demandada-apelada, decretando la nulidad parcial de la vista con las consecuencias anteriormente expuestas.

SEGUNDO.-No procede una expresa imposición de las costas de esta alzada, a la vista de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado contra la sentencia dictada en fecha 29 de Mayo de 2.012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vilalba debemos declarar y declaramos la nulidad parcial de la vista en los términos expuestos en el cuerpo de esta resolución que se concretan en la falta de audición de las testificales y la pericial del C.D. nº 3 y volviendo a citar a dicha vista al representante legal de 'Carpintería Ovidio S.L.', todo ello sin perjuicio de la plena competencia que a la juzgadora de instancia le corresponde para su práctica y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase al consignante el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.