Sentencia Civil Nº 690/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5014/2011 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00690/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N00400

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

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Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0010398

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005014 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000773 /2010

Apelante: Bruno

Procurador: MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ

Abogado: CELESTE MARIA BARCO VEGA

Apelado: Agueda

Procurador: MANUEL CASTELLS LOPEZ

Abogado: MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ VAZQUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.690/2012

En Vigo, a veintiuno de setiembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Verbal número 5014/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NUM. ONCE DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 5014/2011, en los que es parte apelante - demandante D. Bruno , representado por el Procurador D./Dª Auxiliadora Ruiz Sanchez y asistido del letrado D./ Celeste Barco Vega; y, apelada - demandada DÑA Agueda representado por el procurador D./ Manuel Castells López y asistido del letrado D María del Rosario González Vazquez, sobre Interdicto recobrar.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 22 de diciembre de dos mil diez, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Bruno contra Agueda debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas frente a la misma, con condena en costas del actor."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Bruno , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, habiéndose celebrado vista pública con práctica de prueba testifical el día 20/09/2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reitera en esta alzada la pretensión de la parte demandante relativa a que se declare haber lugar a la reposición de la posesión de la que, según manifiesta, ha sido privada por la demandada al haber procedido esta última a sustituir la puerta de entrada y construir un muro que impiden el acceso de Don Bruno al linde Este de su finca desde la RUA000 (Beade) a través de la finca de Doña Agueda .

El procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute a que se refiere el art. 250-1-4º LEC tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881. En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente.

Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 Ccart.441 EDL 1889/1 art.446 EDL 1889/1 , que trata de impedir el que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

Como correctamente se indica en la sentencia de instancia, para la procedencia del interdicto de recobrar o, en términos de la actual LEC 1/2000, para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas, los tribunales exigen la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto, con independencia del título que ampare dicha posesión, ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo. Estos presupuestos se mantienen vigentes en la nueva regulación procesal, estableciéndose expresamente la exigibilidad de no haber transcurrido un año desde el despojo para el ejercicio de la acción en el art. 439-1 LEC .

En relación con la legitimación activa para accionar la SAP de Toledo, sec. 1ª, de 2 de diciembre de 2008 afirma que "El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor ( art. 446 Cc ), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión, concebido como "la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho" ( art. 430 Cc ), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, y que se funde en un derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal a quien se halle "en la posesión o en la tenencia" de una cosa ( art. 1.651 LEC ), es decir, a todo aquel sujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada".

La legitimación pasiva apunta a aquella persona que directamente ejecutó o por orden de la cual se llevó a cabo la perturbación o el despojo.

SEGUNDO.- En el presente proceso la parte recurrente acredita ser propietaria de la finca denominada " DIRECCION000 " señalada en la actualidad con el nº NUM000 de la RUA000 (Beade), que linda en su viento Este con la finca propiedad de Doña Agueda , sita en el nº NUM001 de la citada vía pública.

Se reitera por la parte demandada en su escrito de oposición al recurso la alegación de caducidad de la acción al manifestar que el portal lleva instalado más de 50 años, ya que en primavera de 2009 Doña Agueda se limitó a cambiar el antiguo por uno nuevo. Debemos sin embargo desestimar dicha alegación, ya que ha resultado acreditado en la vista, pues así lo ha reconocido de forma expresa tanto la demandada como sus hijas al declarar como testigos a instancia de dicha parte, que el portal antiguo de tres hojas aun cuando estaba cerrado sin embargo no tenía llave, por lo que no se imposibilitaba el acceso al interior que era posible con la mera apertura de la puerta; por el contrario el nuevo portal instalado es una puerta corredera que exige tener llave de la misma para poder franquearla. El cambio del portal se produjo en el año 2009, no habiendo acreditado que la instalación hubiese acabado antes del 1 de junio de 2009, ya que la fecha de interposición de la demanda es la de 1 de junio de 2010. En todo caso se ha acreditado que la demandada ha cerrado el interior de su finca en el límite con la del demandante con un muro de bloques, lo que igualmente imposibilita la comunicación directa entre fincas, para lo cual obtuvo autorización municipal en el mes de marzo de 2010, sin que haya transcurrido un año desde el ejercicio de la acción por la parte actora.

TERCERO.- En relación con la existencia real de un derecho de paso cuya vulneración haya dado lugar a la perturbación y despojo alegados, debemos nuevamente precisar que, en este proceso, no se discute la preexistencia de un derecho real o cuál pueda ser este, sino simplemente la alteración fáctica de una situación posesoria.

No se ha aportado en el procedimiento prueba alguna que permita acreditar que Don Bruno , o aquellos de los que trae causa, viene usando -con paso de pies y carro- para acceder a la parte Este de su finca la franja de terreno de litis que transcurre por la finca propiedad de Doña Agueda y cuyo acceso no resulta posible en la actualidad tras la construcción de un muro por parte de esta y por haber instalado una puerta con llave para acceder a la misma desde la RUA000 .

Se articula el recurso en un supuesto error en la valoración de la prueba en relación con la declaración prestada en la vista por el demandante; sin embargo del visionado del CD donde consta grabada la vista se constata que Don Bruno afirmó en dicho acto que él entraba a pie y no con carro a la finca de su propiedad a través del reclamado paso de servidumbre, e incluso precisó que cuando su finca se encontraba a monte con castaños se sacaban las castañas cargándolas sobre el hombro. Sí indicó que en una ocasión usó un motocultor, pero este dato (no corroborado por otros elementos probatorios) no constituye prueba suficiente para acreditar un paso con carro, máxime cuando, tal y como manifestó en la vista la perito Ingeniero Técnico Agrícola Doña Tomasa , un motocultor se puede coger con una mano dadas sus dimensiones y peso, razón por la cual dicha perito declaró que puede introducirse desde la propia finca del demandante.

Se invoca también error en la aplicación de la norma al considerar inaplicable el art. 316 LEC y por el contrario considerar que debe estarse a lo establecido en el art. 307 LEC respecto a la declaración prestada por Doña Agueda . Tampoco cabe acoger dichas pretensiones, ya que no se considera apreciable que nos hallemos en el supuesto previsto en el citado art. 307 LEC pues no se aprecia la existencia de respuestas evasivas por la parte actora, ni tal hecho fue denunciado en la vista por dicha parte procesal, ni el juez a quo efectuó a aquella las advertencias a las que se refiere el citado precepto.

Respecto al art. 316 LEC hay que indicar que en el mismo de forma expresa se establece, en relación con la valoración del interrogatorio de las partes, que en la sentencia se considerarán como ciertos, si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial. En el presente caso el demandante reconoció, como ya hemos indicado, que él entraba a pie y no con carro a la finca de su propiedad a través del reclamado paso de servidumbre, y toda vez que se afirma en la demanda que es paso con carro y su existencia no consta acreditada a través de otros medios probatorios tal aserto debe perjudicar al actor.

No se ha aportado documento alguno que acredite la existencia del paso reclamado, pues frente a lo afirmado por la parte recurrente no consta en los documentos aportados el establecimiento de un paso o la instauración de servidumbre por el padre de familia, no pudiendo deducirse la existencia de dicho paso de lo expresado por el perito de la parte actora Don Jose Pedro , ya que este se limita a apuntar que en las imágenes de google unidas a su informe se observa la existencia de un sendero, pero tal hecho es negado por la perito señora Tomasa y no se aprecia tal extremo en la fotografía citada.

Nada cabe indicar respecto a la prueba testifical propuesta por la parte demandante. Dicha prueba no se llegó a llevar a cabo en la instancia por inasistencia de los testigos pero, tras reiterarse la solicitud de su práctica en el escrito de interposición del recurso de apelación, fue admitida en esta segunda instancia; sin embargo a dicho acto no compareció la representación procesal de la parte recurrente (promovente de la prueba), por lo que no se llegó a interrogar al testigo que asistió ante la falta de interés en su práctica por la letrada de la parte apelada.

De lo expresado debemos concluir, en relación con la acción ejercitada en este proceso, que no ha probado la parte demandante, a la que incumbe acreditarlo con base en lo establecido en el art. 217 LEC , el cumplimiento del requisito relativo a la existencia de una actuación por parte de Doña Agueda que ha ocasionado la alteración de una situación fáctica prexistente mediante la cual se ha imposibilitado el acceso del actor a la finca de su propiedad por un paso de pies y carro a través de la finca de la demandada -hecho invocado este que constituye el objeto de la acción de tutela sumaria planteada-, razón por lo cual procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Auxiliadora Ruíz Sánchez, en nombre y representación de Don Bruno , contra la sentencia de fecha 22 de diciembre 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas.

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Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.