Sentencia Civil Nº 690/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1422/2012 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0013702

Recurso de Apelación 1422/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 15/2012

Apelante: Dña. Josefa

PROCURADOR D. JOSE CONSTANTINO CALVO-VILLAMAÑAN RUIZ

Apelado: D. Baldomero

PROCURADORA Dña. MARIA DEL ROSARIO GOMEZ LORA

Ponente : Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº 6 9 0 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez _______________________________________

En Madrid a 24 de septiembre de 2013

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 15/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Josefa , representada por el Procurador don José Constantino Calvo Villamán Ruiz y asistida por la Letrada doña Paloma Gómez del Olmo

De la otra, como apelado don Baldomero , representado por la Procuradora doña Rosario Gómez Lora y defendido por la Letrada doña Elena Fernández-Pedraza Serrano.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de mayo de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Josefa contra D. Baldomero , debo declarar y declaro haber lugar a modificar las medias establecidas en la sentencia dictada con fecha 15 de septiembre de 2011 por el Juzgado de primera instancia número 6 de Santiago de Compostela en autos de modificación de medidas del divorcio seguidos ante el mismo con el número 783/10 en el sentido siguiente:

El derecho de uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de esta capital, atribuido al Sr. Baldomero en la sentencia dictada con fecha 15 de septiembre de 2011 subsistirá hasta la fecha de la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales a que pertenece el inmueble. Si llegado el día 31 de mayo de 2014 no se hubiere llevado a cabo la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales o enajenado el mismo a un tercero, corresponderá el uso alternativo del inmueble, hasta la efectiva liquidación de dicha sociedad, a ambos litigantes por periodos anuales comenzando por la actora.

Igualmente debo declarar y declaro haber lugar a complementar las medidas establecidas en la sentencia dictada por este juzgado con fecha 15-12-2009 en los autos de divorcio de los litigantes seguidos con el nº 236/2009 en el sentido siguiente:

La patria potestad sobre las hijas menores será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de los menores. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación de lugar de residencia de las menores y los posteriores traslados de domicilio de éstas; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento de las menores en una determinada confesión religiosa y a la realización por las menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento de las menores a tratamientos médicos preventivos, curativos quirúrgicos, incluidas las estéticas, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realicen las menores.

Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre las menores que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los treinta días naturales siguientes no lo deniega. En el supuesto de denegación del consentimiento será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida de las menores distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor , custodio o no custodio, que tenga consigo a las menores, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

No se imponen las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes al de su notificación, por medio de escrito que se presentarán ante este juzgado, correspondiendo conocer del mismo a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, según lo dispuesto en los artículos 455 y 458 de la LEC 1/2000 , en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

Para su admisión será necesario la constitución de depósito, en la cantidad de 50 euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, 2452 0000 15 15 2012, conforme a lo dispuesto en la LOPJ, modificada por la LO 1/09, a excepción del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

Posteriormente se dicto Auto aclaratorio de fecha 13 de junio de 2012 cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Se acuerda rectificar el error material padecido al dictar la sentencia de fecha 25 de mayo de 2012, y en consecuencia, donde dice:

'PARTE DISPOSITIVA

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Josefa '

deberá decir:

'PARTE DISPOSITIVA

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Josefa .'

Notifíquese este auto a las partes, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso alguno sin perjuicio del recurso que quepa interponerse contra la resolución a que el mismo se refiere y de la interrupción y cómputo del plazo para recurrir, en su caso, en los términos establecidos en el artículo 267 de la LOPJ .

Así lo acuerda, manda y firma, D. Juan Pablo González del Pozo, Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Familia de los de Madrid. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Josefa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Baldomero y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de su dirección Letrada, y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte actora muestra su discrepancia con el criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo, solicitando de la Sala que, con revocación de la misma, se atribuya a las hijas comunes, en compañía de aquélla, el uso del que fuera domicilio familiar. Igualmente se impugna el pronunciamiento de dicha resolución sobre el ejercicio de la patria potestad en cuanto, según se alega, carece de sentido, al no ser objeto del presente procedimiento.

Y en cuanto el planteamiento que dicha litigante realiza en apoyo de las referidas pretensiones encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.

SEGUNDO.- Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997 ). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10- 1.991).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una anterior sentencia firme, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa solo viene habilitada, conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial de dichos preceptos, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, imprevisto, o imprevisible y ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, y determinante, por ello, de que los anteriores pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

TERCERO.- En el caso examinado, el derecho de uso sobre el inmueble que constituyó la sede de la vida familiar fue asignado a las hijas comunes, en unión del padre en cuanto progenitor custodio, en la Sentencia que, en fecha 15 de diciembre de 2009 , puso fin al procedimiento de divorcio de los hoy litigantes, y en el que los mismos alcanzaron, en la vista celebrada al amparo del artículo 770 L.E.C ., un acuerdo final sobre las medidas complementarias que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , había de conllevar la disolución del vínculo conyugal.

Tal situación queda alterada, a partir del verano del año 2010, en cuanto las hijas, tras permanecer con la madre durante dicho período vacacional en Santiago de Compostela, en donde ya residía la madre al tiempo de tramitarse el procedimiento de divorcio, no regresan a Madrid, siendo matriculadas por dicha progenitora en un colegio de dicha ciudad gallega. El cambio fáctico así operado fue finalmente amparado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Santiago de Compostela mediante la Sentencia que, en 15 de septiembre de 2011 , puso fin al procedimiento de modificación de medidas entablado por la Sra. Josefa , atribuyendo a dicha litigante la custodia de las citadas descendientes.

En dicho procedimiento se solicitaba igualmente por la citada litigante la asignación a la misma, en compañía de las comunes descendientes, del uso del domicilio familiar ubicado en Madrid. Al tiempo de celebrarse, en 29 de julio de 2011, la vista en el referido procedimiento, doña Josefa había trasladado su residencia a Madrid, habiendo suscrito, en 1 de junio de 2011, contrato de arrendamiento sobre una vivienda en esta Capital. Igualmente, en 1 de agosto siguiente, concierta contrato de trabajo, como vigilante de seguridad, con la entidad Eulen, finalizando tal relación laboral en 28 de septiembre del mismo año, al no superar el período de prueba. Según manifiesta dicha litigante, en el interrogatorio llevado a efecto en la fase de medidas provisionales del presente procedimiento, ya existía una anterior relación laboral con la citada entidad en Santiago de Compostela.

Bajo tales condicionantes, la Sentencia dictada por los Juzgados de esta última ciudad, deniega la pretensión de la demandante sobre atribución a la misma del uso del referido inmueble, argumentando que el mismo no constituía ya el domicilio familiar, 'ni podría consentirse que su conveniencia personal de búsqueda de empleo echara de casa al demandado, quien estaría sometido a los vaivenes personales de la que fuera su esposa'. Dicho pronunciamiento fue consentido por la Sra. Josefa , pues no obstante presentar recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado, el mismo quedó limitado, según su postulación, a la pensión alimenticia, en su aspecto cuantitativo.

Nos encontramos, en definitiva y respecto de la cuestión controvertida, ante unos cambios residenciales propiciados voluntariamente por la recurrente y respecto de los que, concurriendo los mismos condicionantes fácticos que ahora nuevamente se exponen a la consideración judicial, ya se han pronunciado los tribunales, denegando el derecho que ahora nuevamente se debate, lo que, al no concurrir los requisitos legalmente exigidos a tal fin, conforme a las consideraciones expuestas en el anterior fundamento jurídico, hace inviable la pretensión modificativa articulada, como, de modo irreprochable, se argumenta en la resolución impugnada, en criterio que compartimos plenamente desde la perspectiva de esta alzada.

CUARTO.- En lo que concierne al segundo, y último, de los motivos del recurso, parece necesario recordar que, en los procedimientos matrimoniales y en relación con las medidas a adoptar respecto de los hijos sometidos a la patria potestad, no resulta de aplicación, de modo rígido e inflexible, el principio de congruencia que recoge el artículo 218 L.E.C ., pues concurren, en tal ámbito de decisión, elementos de ius cogens que permiten a los tribunales prescindir de los planteamientos al efecto realizados por las partes, para acordar aquellas medidas complementarias que mejor protejan el interés superior del niño, incluso en aquellos supuestos en los que no haya existido una concreta petición de uno u otro de sus progenitores.

Ha de tenerse en cuenta, de otro lado, que el pronunciamiento al efecto contenido en la resolución impugnada no constituye, en modo alguno, una nueva regulación del ejercicio de la patria potestad, y ello respecto de lo ya acordado en anteriores procedimientos seguidos en las mismas partes, y sí tan sólo la explicación y recordatorio del contenido del principio de corresponsabilidad que a ambos progenitores incumbe, y ello ante la conducta desarrollada por doña Josefa , prescindiendo, en decisiones de trascendencia para las hijas, del consentimiento del otro progenitor, al que ni siquiera se le consultó a tal fin.

Por lo cual, y en cuanto no se ofrecen a nuestra consideración motivos hábiles en derecho que permitan amparar el petitum revocatorio articulado en este apartado del debate, procede también mantener el pronunciamiento al efecto contenido en la Sentencia apelada.

QUINTO.- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la problemática suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en ese tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Josefa contra la Sentencia dictada, en fecha 26 de mayo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 15/2012, entre dicha litigante y don Baldomero , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2844 0000 00 1422 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe