Sentencia CIVIL Nº 690/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 800/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00690/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 37 1 2016 0000519

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000800 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000272 /2011

Recurrente: CONSTRUCCIONES Y MAMPOSTERIAS ALMDADEMES S.L, Darío

Procurador: JUSTO PAEZ NAVARO, JUSTO PAEZ NAVARRO

Abogado: MIGUEL SAURA MARTINEZ, MIGUEL SAURA MARTINEZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de la sección sexta de calificación derivada del concurso nº 272/2011 , que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada, la Administración Concursal de Construcciones y Mamposterías Almadenes SL, y como partes demandadas y ahora apelantes, la concursada Construcciones y Mamposterías Almadenes SL y Darío , representados por el/la Procurador/a Sr/a. Páez Navarro y asistidos del/a letrado/ Sr/a Saura Martínez, con intervención del Ministerio Fiscal. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 7 de marzo de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Califico el concurso de Construcciones y Mampostería Almacenes s.l (sic) como culpable y declaro persona afectada por el concurso culpable a Darío . Debiendo imponer a las personas afectadas por la culpabilidad, la inhabilitación para administrar o representar bienes ajenos durante nueve años y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, con pérdida de los derechos que pudieran ostentar como acreedores concursales o de la masa, y la condena en concepto de daños y perjuicios a pagar la concursada y Darío de forma solidaria a los acreedores a indemnizar el déficit patrimonial, es decir los créditos que quedan sin pagar por importe de 81.774,53€ ; más los que pudieran quedar pendientes después de liquidar los bienes de la sociedad.

No ha lugar a declarar como cómplice a Valle .

No ha lugar a hacer pronunciamiento en sede de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la concursada Construcciones y Mamposterías Almadenes SL y el afectado Darío interesando la revocación de sentencia y que se declare el concurso como fortuito. Se dio traslado a la Administración Concursal y Ministerio Fiscal, que no formularon alegación alguna

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 800/ 2016, señalándose para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de Construcciones y Mamposterías Almadenes SL y condena a Darío como persona afectada en su condición de administrador de la concursada a la inhabilitación por plazo de 9 años para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, a la pérdida de cualquier derecho que tenga como acreedor concursal o de la masa, y en 'concepto de daños y perjuicios ... a indemnizar el déficit patrimonial',absolviendo a Valle , demandada como cómplice

Funda la declaración de concurso culpable en el art 165.2 LC , al considerar que la AC ha tenido que impetrar la ayuda del Juzgado para que el administrador societario le entregase la mayor parte del inventario de la sociedad y documentación de dicho material, refiriéndose a unas providencias de 25 de junio de 2014 y 29 septiembre de 2014, encaminadas en este sentido, sin que conste a fecha de sentencia la entrega de bien alguno de los solicitados.

El resto de conductas enumeradas por la Administración Concursal (AC en adelante), a la que sigue el Ministerio Fiscal, consistentes en la concertación de determinados gastos por la concursada sin el conocimiento de la AC (de neumáticos y de la empresa de prevención de riesgos) y la demora en la realización de una transferencia bancaria, se descarta que tengan entidad para fundar el supuesto de culpabilidad del art 165.2

2. Frente a esta sentencia se alzan la concursada y la persona afectada condenada que invocan error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del art 165.2 LC en relación con el art 164.1, debiendo ser calificado el concurso fortuito, y de forma subsidiaria (como implícitamente se deduce) la desproporcionalidad de las condenas impuestas

Por su parte la AC y Ministerio Fiscal nada dicen al no oponerse ni impugnar la sentencia

3. Queda, pues, limitada la controversia a determinar si por parte del administrador de la sociedad no se ha entregado parte del material inventariado que pertenece a la sociedad, y la trascendencia que ello tiene

Segundo. La falta de cooperación como presunción de culpabilidad.

1.Según el artículo 165.2º en su redacción original'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración en el juez del concurso y de la administración concursal, nos les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubieren asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.'.Ahora, tras la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, principia diciendo'El concurso se presume culpable,....'

2.Viene el precepto a sancionar el incumplimiento del deber de cooperación que impone el art 42 LC con carácter general y el art 45 de manera particular, siendo pacífica la práctica judicial en afirmar que la falta de colaboración para dar lugar a la declaración de culpable del concurso ha de consistir en un incumplimiento importante, que afecte el normal desarrollo del concurso; persistente y reiterado, revelador de una voluntad dolosa o gravemente negligente; debidamente acreditado y apto para agravar la insolvencia, como se deduce de la lectura sistemática del art 165 en relación con el art 164.1. Así, entre otras, la SAP de Pontevedra de 3 de abril de 2012

'El incumplimiento de este deber se tipifica como presunción de dolo o culpa grave, a los efectos de declaración del concurso como culpable (art. 164.1); además, puede dar lugar a actos de limitación de derechos fundamentales. La gravedad de las sanciones da idea, claro está, que ha de estarse ante un incumplimiento trascendente, proporcionado con el efecto que de él se desprende, pudiéndose adjetivar de reiterado o de contumaz, y debe afectar a elementos trascendentes que dificulten, de modo igualmente grave, el normal desarrollo del concurso.'

3. Si en sus primeras resoluciones el TS (entre otras, sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre ) dijo que era preciso probar la relación causal entre las conductas contempladas en el art 165 y la causación o agravación de la insolvencia, esta tesis se supera, al menos en cuando al retardo en la solicitud de concurso, por la sentencia de 1 abril de 2014 que reseña

'...el artículo 165 de la Ley Concursal ... es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia'

Tesis reiterada en sentencia de 3 de julio 2014 , de 7 de mayo , 1 de junio o de 17 de septiembre de 2015 en la que se dice:

'el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso, que el art. 165.1º LC regula como primer supuesto en que se presume el dolo o la culpa grave, tal y como ha sido interpretado por la Sala, que extiende a la presunción a la agravación de la insolvencia, traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.'

4.Si ahora no es dudoso que con el nuevo art 165 LC reformado por la Ley 9/2015, de 9 de Mayo, ello es aplicable a todas las hipótesis del art 165 (pues ya no habla de presunción de dolo o culpa grave sino que el 'concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario..') es controvertido, sin embargo, si tal interpretación jurisprudencial del inicial art 165 es trasladable, sin más, a las restantes conductas previstas en el art 165, o, por el contrario, debe limitarse al caso del retraso en la solicitud de concurso

En el caso concreto del deber de cooperación, entendemos, con las dudas que el caso presenta, que ello dependerá de las circunstancias y naturaleza del deber inatendido; y en concreto, de qué manera el mismo tiene aptitud para agravar la situación patrimonial de la concursada. Decimos esto porque al explicar la STS 1 de junio de 2015 que el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia señala

'Se trata, por otra parte, de una consecuencia lógica del principio 'id quod plerumque accidit' [lo que normalmente sucede], puesto que el retraso en solicitar la declaración del concurso suele provocar una agravación de la insolvencia del concursado, por lo que sin necesidad de tal presunción legal, la carga de la prueba de que tal agravación no se ha producido recaería también sobre las personas afectadas por la calificación por cuanto que se trataría de un hecho excepcional.'

Por tanto, si el deber de cooperación incumplido es de aquellos que de ordinario conlleva una agravación de la insolvencia del concursado, corresponderá a los afectados por la calificación la carga de la prueba de que tal agravación no ha tenido lugar

Tercero.-La actuación de la persona afectada: error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho

1. No se discute, y en todo caso se deduce de los distintos correos aportados por la AC, que han existido diferencias entre la AC y el que fuera administrador social de la concursada a la hora de la puesta a disposición de la AC de los bienes que poseía la concursada, especialmente la maquinaria objeto de leasing en la que aparecía como avalista el citado administrador societario, ahora condenado, una vez aperturada la fase de liquidación el 1 de abril de 2014.

Desencuentros que motivaron la petición de auxilio judicial por la AC y el dictado de dos providencias (de 29 de junio de 2014 y 29 septiembre de 2014) en las que se requiere al segundo la entrega a la AC

2. Ahora bien, lo que no se acepta por los recurrentes es la afirmación contenida en la sentencia según la cual 'no consta a fecha de hoy que el administrador de la concursada haya entregado bien alguno de los solicitados'.Queja que ciertamente ha de prosperar ya que figuran testimonios de actuaciones judiciales (que por ello podemos tener en consideración con arreglo a lo dicho por TS en sentencia de 22 de abril de 2010 , en relación con el incidente concursal de calificación y reiterada para el incidente en general en la reciente de 12 de abril de 2016) que acreditan que antes de la sentencia de calificación se han ido produciendo entregas de maquinaria y bienes.

Así, en el informe trimestral de liquidación presentado por la AC en febrero de 2016 consta que en julio de 2015 la AC ya comunicó al juzgado la maquinaria que había sido entregada y la que quedaba pendiente de entregar. Y acompaña anexos en el que figuran como retiradas a finales de junio 2015 gran parte de las que figuran inventariadas, con anotaciones sobre el destino y ubicación de las restantes; anexos firmados, con una autorización de la AC para la retirada.

Tampoco la AC ha desvirtuado lo dicho por los recurrentes de que toda la maquinaria ya fue entregada, al no comparecer en la segunda instancia, ni aclara el sentido y alcance de esas anotaciones manuscritas, y en todo caso qué valor pudieran tener los bienes a los que se refieren dichas anotaciones

3. Si a ello le unimos que en ninguno de los informes trimestrales - ni en otro escrito de los aportados o identificados en esta sección - se indica que esa falta de entrega en julio de 2014 haya impedido el proceso liquidatorio, porque ello ha frustrado o imposibilitado la venta de los activos de la concursada, la conclusión es que la calificación de concurso culpable al cobijo del art 165.2 no parece ajustada.

Resulta insuficiente a tal efecto la afirmación genérica contenida en el escrito de calificación de que con ello se bloquea la liquidación cuando no ha identificado oferta alguna que no se haya podido llevar a efecto por no estar los bienes en poder del AC. Por ello, el argumento manejado en la sentencia (quién va a comprar un bien quiero verlo antes, o tener constancia de su existencia de verdad) podría tener sentido si se hubiera alegado y probado la existencia de ofertas de compra por terceros, pero aquí el esfuerzo alegatorio y probatorio de la AC ha sido nulo

4. Frente a la tesis de la sentencia que aplica el art 165.2 por apreciar un comportamiento doloso en el administrador societario, entendemos que la reticencia (como dice la misma sentencia) y demora en la entrega (en septiembre de 2014 se aprueba el plan y se entregan en junio 2015) no puede elevarse a un incumplimiento trascendental, reiterado y persistente que revele una voluntad dolosa que agrave la insolvencia

En concreto, esto último no se acredita, ni por las circunstancias concurrentes (según lo aquí acreditado) podamos afirmar que se trate de un deber cuyo incumplimiento de ordinario conlleva una agravación de la situación patrimonial del concursado, ya ni consta frustración alguna de oportunidades de venta por esa entrega no puntual, ni que ello haya menoscabado su valor, más allá del lógico e inherente derivado del paso del tiempo

5. En definitiva, procede la estimación del recurso, y por ende que el concurso se declare fortuito

Cuarto.- La desproporcionalidad de las condenas

1. La declaración de concurso fortuito hace innecesario verificar el último motivo de apelación, pero en todo caso apuntar que la condena al déficit concursal en los términos contenidos en la sentencia no se ajusta al art 172 bis tras la redacción dada por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo , en vigor al día siguiente de su publicación, que es el aplicable al aperturarse la sección de calificación con posterioridad (el 1 de abril de 2014). En este sentido, SSTS de 12 de enero y 5 de febrero de 2015

En esta nueva redacción del art 172bis la propia responsabilidad por déficit y su montante estará en función del impacto que la conducta que funda la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia, o en palabras del voto particular de la STS de 21 de mayo de 2012 , que aparece como fuente de inspiración del legislador

'...el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder,...'

Y aquí no hay la mínima justificación de que el retraso en la entrega de unos bienes - no identificados y valorados siquiera por la AC- haya agravado la insolvencia de la concursada por importe equivalente al déficit concursal, que en el recurso se estima superior a un millón de euros

Quinto- Costas

La estimación determina la no imposición de las costas de la apelación ( art 398 LEC ), sin imposición de las de la primera instancia por las dudas que se suscitan, ya que lo cierto es que el administrador societario demoró la entrega de maquinaria a la administración concursal ( art 394LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por Construcciones y Mamposterías Almadenes SL y Darío contra la sentencia de 7 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en la Sección Sexta dimanante del concurso nº 272/2011 y en consecuencia, debemos revocar la misma, y en su lugar, debemos declarar fortuito el concurso de Construcciones y Mamposterías Almadenes SL y absolver a Darío de las pretensiones ejercitadas contra el mismo, sin imposición de las costas causadas en ambas instancias

Procédase a la devolución del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012