Sentencia CIVIL Nº 690/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 98/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª CIVIL.
APELACIÓN CIVIL Rollo nº 98/2018
Juzgado de Primera Instancia n. º 5 de Córdoba
Procedimiento: Modificación de Medidas Contencioso n. º 391/2017
Presidente:
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ
D. ª MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE MOLINA TIRADO
SENTENCIA Nº 690/18
En Córdoba, a 2 de noviembre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los autos sobre
Modificación de Medidas Contencioso, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n. º 5 de Córdoba,
seguido ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de n.º283/2017 de fecha 12
de julio de 2017 interpuesto por D. Mateo representado por la Procuradora D. ª M. ª del Pilar Durán Sánchez
y defendido por el Letrado D. José Luis Cañete Soto, en el que es parte apelada D. ª Elisabeth , representada
por el Procurador D. Pedro Moreno Marín y defendida por la Letrada D. ª Ana M. ª Zafra Lozano, en el que
ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El día 12 de julio de 2017 el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Mateo representado por al Procuradora D. ª M. ª del Pilar Durán Sánchez contra D. ª Elisabeth , representada por el Procurador D. Pedro Moreno Marín sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de divorcio de fecha 15 de febrero de 2007, dictada en los autos número 810/06 de este Juzgado, que se mantienen, con imposición de las costas a la parte demandante. '

SEGUNDO .- La Parte demandante D. Mateo interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra dicha sentencia sobre la base de los hechos y fundamentos jurídicos contenidos en el escrito de apelación instando la estimación del mismo y consecuentemente que se rebajara la pensión de alimentos fijada a favor de la hija menor de edad a la suma de 100 euros.

Admitido a trámite el recurso, se confirió traslado del mismo por el término legal a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, quienes se opusieron; y previa deliberación de la 8Sala, que tuvo lugar el día 31 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. . ª MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE MOLINA TIRADO.

Fundamentos

PRIMERO .-ANTECENDENTES DEL CASO.

D. Mateo presentó demanda de modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. º 5 de Córdoba de fecha 15 de febrero de 2007 en el seno del procedimiento de divorcio de 810/06 en la que entre otras medidas se fijaba a favor de la hija menor de edad común y a cargo del hoy apelante una pensión de alimentos en la cuantía 150 euros mensuales, instando la reducción de la pensión de 150 euros a 100 euros mensuales.

La sentencia de instancia desestimó esta pretensión argumentando que de la valoración de las pruebas practicadas no se desprendía una alteración sustancial de la circunstancias valoradas en la sentencia que se pretendía modificar la cual fijó una pensión de alimentos del mínimo vital 150 euros mensuales porque el hoy apelante estaba en situación de desempleo, todo en unión a la incomparecencia injustificada del demandante al acto de juicio lo que motivó la imposibilidad de practicar su interrogatorio con efectos previstos en el art 770.3 de la LEC.

Frente esta sentencia se alza el apelante instado una disminución de la pensión de alimentos en la suma de 100 euros invocando como motivo único error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO .- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Alega el recurrente que sí se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias puesto que la situación económica del apelante ha empeorado ya que como se acreditó documentalmente no solo sigue en situación de desempleo, diez años después de la sentencia,- con imposibilidad que ello acarrea dada su edad para acceder al mercado laboral, sino que solo percibe solo una ayuda de poco más de 300 euros, además se acreditó que se encuentra en riesgo de exclusión social y que es beneficiario de los servicios de la Fundación Prolibertas Gestiona de Córdoba.

En cuanto al error en la apreciación y valoración de la prueba admitida y practicada en autos, conviene recordar que fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso conforme se deriva del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En efecto, el recurso de apelación previsto en la vigente legislación procesal se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, mantiene la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: ' En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( ATC 315/94 ).' En este sentido ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala 1ª del Tribunal Supremo que viene declarando de forma reiterada la libertad de la Audiencia Provincial a la hora de resolver un recurso de apelación de valorar la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991, 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011, siendo ilustrativa la STS de 22.11.2012, recurso 843/2010, con remisión a la de 23.12.2009, recurso 1834/2005).

Partiendo de la doctrina expuesta, hemos de destacar que la sentencia recurrida valora las pruebas de manera lógica y razonable, sin que dicha valoración pueda tacharse de errónea o inexacta.

En efecto, esta Sala no considera que la Juzgadora de instancia haya incurrido en error alguno al valorar la prueba; la sentencia de instancia no estima acreditada una alteración sustancial de las circunstancia ya que en la sentencia se fijó una pensión de 150 euros correspondiente al mínimo vital en atención a al situación de desempleo del apelante. El recurrente en efecto acredita que continua en situación de desempleo y acreditó documentalmente que es perceptor de una pensión no contributiva del INSS por importe de 367,90 € y una ayuda extraordinaria por incapacidad de la Junta de Andalucía por importe de 10,04 euros mensuales., según certificado aportado como documento n. º 3 de la demanda obrante al folio 8 de las actuaciones, pero lo que no ha acreditado, puesto no practicó prueba alguna en tal sentido, ni siquiera su interrogatorio dada su incomparecencia injustificada al acto de juicio, es que estos ingresos sean inferiores a los que percibía en el momento de fijarse la pensión de alimentos cuya reducción se insta. Así mismo debe destacarse que la sentencia hace uso de la facultad prevista en el art 770.3 de la LEC que prevé. ' A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos.', por lo que si en la contestación a la demanda se indicó que el hoy apelante trabajaba en la economía sumergida, su incomparecencia conlleva la admisión de la realidad de este hecho.

Por lo tanto, no habiéndose acreditado que su capacidad económica sea menor a la existente en el momento del dictado de la sentencia cuya modificación de pretende, comparte esta Sala la decisión de la Juzgadora de Instancia que con buen criterio considera no acreditada una alteración de la circunstancias que justifique la rebaja de la pensión alimenticia.

Por las razones expuestas procede desestimar el recurso.

ÚLTIMO .- Por lo que se refiere a las costas de esta alzada dado la especial naturaleza de esta clase de procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento según determinan los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. ª M. ª del Pilar Durán, en nombre y representación de D. Mateo contra la sentencia n. º 283/17 de 12 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n. º 5 de Córdoba en el proceso de Modificación de medidas Definitivas n. º 391/17 y CONFIRMAR la misma .

Todo ello sin pronunciamiento especial en materia de las costas causadas en el presente recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.