Sentencia CIVIL Nº 690/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1327/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 690/18
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
Doña CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL.
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En Málaga, a 24 de julio de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en
grado de apelación, Rollo 1327/17, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 9 de Málaga,
juicio ordinario 685/16, de una como apelante UNICAJA BANCO S.A., representado por el/la procurador
Sr/Sra. López Armada y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Almoguera , frente a DOÑA Consuelo Y
D. Fidel , representado por el/la procurador Sr./Sra. Martínez del Campo y defendido por el/la letrado/
a Sr./Sra. Rueda Albarracin, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 6 de julio de 2017 dictada en el juicio ordinario 685/16 del Juzgado de Primera Instancia 9 de Málaga, se estimó la demanda presentada declarando la nulidad de la denominada cláusula limitativa o clausula suelo incluida en la escritura de préstamo hipotecario de 11 de abril de 2007, tercer bis, con los efectos inherentes a la misma. El contenido de dicha cláusula es: ' En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,5 por ciento nominal anual '.



SEGUNDO: Con fecha 26 de julio de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 6 de septiembre de 2017 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 24 de julio de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

El objeto del recurso de apelación se centra en la denominada cláusula suelo y sus efectos y en las costas impuestas en el citado procedimiento. Partimos de consumidores (cuestión no discutida) en donde la recurrente entiende que se han cumplido los requisitos previstos en la Ley 7/1998 para incorporación, trasparencia y contenido de la citada cláusula suelo en el préstamo hipotecario. Conforme a la recurrente la cláusula se inserta en la tercera bis conforme al Anexo II de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y el hecho de haberse realizado ante notario justificaría, junto a dicha construcción formal, la transparencia de la misma. Desarrolla a partir de ahí la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 y Auto aclaratorio de 3 de junio del mismo año. En la página 7 del recurso recoge y resume sus alegaciones: 1. La cláusula no se enmascara en una abrumadora cantidad de datos. 2º. La informó el notario.

3º. El juicio de transparencia no debe quedar limitado a la documental. Cita la Sentencia de la AP de Granada de 12 de junio de 2015 e interpreta la STJUE de 21 de diciembre de 2016, considerando que la nulidad de una cláusula no es derivada de la normativa europea sino nacional. Finalmente considera que no procede la condena en costas citando la SAP de Castellón de 10 de julio de 2014 . Quien se opone señala que no ha existido error en la valoración de la prueba considerando que la existencia de negociación que se afirma por la contraria es simplemente una afirmación carente de prueba y que incluso la testifical practicada del interventor de la entidad financiera en nada sirvió dado que se limitó a señalar que era el director de la sucursal, pero no él, el que explicaba eso a los clientes. Interesa la condena en costas introduciendo la STS de 4 de julio de 2017 como referencia.

Segundo: Sobre el régimen de cláusulas limitativas y cumplimiento de requisitos previstos en nuestra normativa.

La exigencia de la formalidad y transparencia en la incorporación de este tipo de cláusulas debe conciliarse también con la transparencia derivada de la Directiva 93/13 y la interpretación que de la misma hace el TJUE, por un lado, y el control de contenido que para el supuesto de cláusulas suelo el TS ha entendido debe considerarse no necesario. Tal y como afirma la STS, Civil sección 1 del 26 de junio de 2018 ROJ: STS 2486/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2486 ,conforme a la jurisprudencia del TS y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de septiembre , 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 ( caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 ( caso Ruxandra Paula Andricius y otros ), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica que comporta la cláusula suelo en el contrato ofertado.

La Sentencia del Supremo de 24 de noviembre de 2017 señala que 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. Aunque la sentencia 241/2013, de 9 de mayo enunció hasta seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes (que damos por reproducidos en aras de la brevedad), ya advertimos en el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la citada sentencia, que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas.' Añadía además que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.

La Directiva aplicable data de 1993 y se trata en general de cuestiones de información y transparencia que exige que la contratación en masa se realice considerando la posición de ocupa cada uno en el mercado.

Quien realiza contratos en masa (y esto es una forma de contratar y por ello se plantea una cuestión de adhesión al mismo) es evidente que deberá actuar con buena fe y transparencia. No obstante, y aunque la normativa ya existía a la fecha del contrato también podemos localizar en nuestro derecho civil la necesidad de interpretar estas cláusulas conforme a lo previsto en el artículo 1281 CC ; en este caso la literalidad debe conciliarse con la intención y esta debe ser tanto de una parte como de otra pero en cualquier caso prevaleciendo esta última frente a la literalidad si es distinta. Esa intencionalidad del consumidor debe observarse a la luz de lo previsto en el artículo 10.3 de la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o en los artículos 8.4 y 82 del actual Texto 1/2007. Y esencialmente también del juego de los artículos 57 y 59 del Código de comercio en donde la carga de la prueba se desplaza, en los contratos con consumidores (y en general a los deudores) a la parte acreedora de donde resulta que la existencia de dudas supone la interpretación a favor del deudor. Lo que significa además que la entidad bancaria debió cerciorarse en todo momento de que la información suministrada, al momento de la contratación, era suficiente y que la comprensión del consumidor también lo era. Y que además esa comprensión debe quedar configurada con algo más que con posteriores testificales, por ejemplo, que se vuelven inocuas a la vista de lo previsto en el artículo 51 Cco que debe ser interpretado también en relación a cada una de las cláusulas que conforman el contrato. Y esto es lo que dice la referida Sentencia del Supremo de 24 de noviembre de 2017 cuando señala que 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información...'.

No existen medios tasados para obtener el resultado según el Tribunal Supremo, pero el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible. Si acudimos a la STS de 24 de marzo de 2015 ( 138/2015 ) en esta se señala: 'Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución'. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre . (...) El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '. La sentencia núm.

241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del' control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm.

241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Este doble control consistía, según la sentencia núm.

241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, ' conforme a la Directiva93/13/ CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo '. Por ello, seguía diciendo la sentencia, ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato '. Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. El art.

4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG , respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer ' de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste ' Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: 'de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y KáslernéRábai, EU:C:2014:282 , apartado 73) ' . Y de nada de esto es de lo que se habla en el citado recurso; es decir se determina una información como válida por estar ubicada en el contrato de una forma concreta pero no de la comprensión jurídico-económica (subjetiva) a la que se refiere acertadamente nuestro alto tribunal; que en el presente caso se fundamenta en una explicación notarial que de por sí no es suficiente a los efectos de cumplir con los requisitos que hemos señalado, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Tercero: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir. Por tanto, la confirmación de la sentencia de primera instancia en su integridad incluye la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada. Esta imposición de costas se apoya en el criterio jurisprudencial fijado por el TS a partir de la sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , que declaró que en los casos de estimación del recurso por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, procedía la imposición de las costas de las instancias conforme a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario (entre las más recientes, sentencias 3/2018, de 10 de enero , y 25/2018, de 17 de enero ).

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 6 de julio de 2017 dictada en el juicio ordinario 685/16 del Juzgado de Primera Instancia 9 de Málaga y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de costas a la recurrente en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.